Авторско право върху компютърните програми и базите данни по ЗАПСП.
Съвременното общество и свързаните с него обществено-икономически реалности са пряко обвързани с компютърните технологии и тяхното динамично развитие. Този факт поражда значими юридически проблеми, които най-вече са свързани с правната регламентация на софтуера, компютърните програми, базите данни и защитата им като интелектуални продукти. Известно е че западноевропейските законодателства, а и англосаксонската правна система/САЩ, Англия/ непрекъснато се развиват в тази насока, тъй като тук е засегнат един значителен материален интерес, който очаква адекватни законодателни решения. В САЩ например авторското право е отделен клон на правото, като на авторскоправната регламентация на компютърните програми и софтуера е обърнато специално и доста обширно внимание, предвид обстоятелството, че именно там се намират гигантите в търговията със софтуерни и хардуерни продукти като “Майкрософт”, “Хюлит Пакърд”, “Ейпъл макинтош” и много други. От друга страна телекомуникационните компании и “Интернет” бележат значителен ръст на развитие именно на базата на най-новите решения в областта на софтуера, което явление също има своя икономически еквивалент. Ето защо в тази насока също се търсят начини за по-ефективна юридическа защита. Първата страна в света, включила в авторското си право компютърните програми са Филипините през 1972г. През 1980г. в САЩ се приема закон за Авторското право върху компютърните програми, но тъй като той е бил прекалено общ, американските съдии в последствие са доуточнили приложното му поле, като в крайна сметка са стигнали до извода, че защитени са само изходните и обектните програми, записани върху твърдия диск, изпълнителните и потребителските програми и видеоигрите. През 70-те години в Европа и най-вече във Франция се появява съдебна практика, свързана с компютърните програми и техния авторскоправен режим, но тя е твърде противоречива, тъй като в някои страни те не се признават за обект на авторското право, защото не са “произведения на духа” и не изразяват “естетически или художествени нагласи”. За да се избегнат именно тези противоречия, съществуващи между законодателствата на европейските страни и САЩ, години по-късно бе издадена Европейската директива за правна закрила на компютърните програми от 1991г., чрез която се постигна търсената хармонизация в законовата уредба по отношение на тази толкова спорна и специфична материя в световен мащаб. Ето защо в настоящето изложение ще се опитам да направя един кратък коментар на основните авторскоправни постижения както у нас, така и в международен аспект, що се отнася до способите за защита на компютърните програми и базите данни като част от интелектуалната собственост.
1. Правната закрила на компютърните програми чрез авторското право – общи положения и тенденции. Безспорно тази тематика обхваща най-новите обекти в областта на авторското право и свързаните с тях обществени отношения, като поради това съдържа значителни и специфични проблеми както в национален, така и в международен аспект. Тяхната същина се дължи преди всичко на обстоятелството, че доскоро националните законодателства, поради различни причини, не формулираха изрично, ясно и конкретно компютърните програми като специфичен вид обект на авторското право. Тази тенденциозна консервативност бе преодоляна в редица национални законодателства (Съединените американски щати, франция, Германия), в които компютърните програми се квалифицират като творби, поставени под закрила именно на автор-ското право. В този смисъл важно е да припомним, че и в българския Закон за авторското право и сродните му права са извършени промени в чл.3, ал.1, т.1, като компютърните програми бяха въведени като изричен обект на авторското право, наред с литературните произведения, което отговаря и на международноправната уредба. Същото може да се каже и за чл. 14, 70 и 71 от ЗАПСП, в които изрично е отразено, че компютърните програми са вид творба и е предвиден правен режим на тяхната закрила. Правната закрила на компютърните програми чрез авторското право има още един проблем, освен дали са „творба" или не. Това е въпросът, който възниква относно действията, които се нуждаят от такава защита? Обикновено тези действия са в две посоки — използването на програмата при управлението на компютъра и възпроизвеждането на копия. Първото действие обаче изрично не се включва като обект на правна закрила, но за сметка на това възпроизвеждането на копия и публичното представяне на творби са поставени под такава защита. Този проблем вече получи едно добро законодателно решение, като в повечето европейски, а разбира се и в американското законодателство вече предвиждат изрична правна закрила по реда на авторското право на употребата на компютърните програми, при условие че всяко възпроизвеждане на програмата, различно от допълнителното копие, и всяко използване, което не е изрично, т.е в писмена форма разрешено от автора, се обявяват за противозаконни. В разпоредбите на чл. 70 и чл. 71 от българския Закон за авторското право и сродните му права е направено съответното законодателно разрешение на този въпрос.
Тук е мястото да отбележа, че лицето, което законно е придобило правото да използва компютърна програма, може да зарежда програмата, да я изобразява върху екран, да я изпълнява, предава на разстояние, да я съхранява в паметта на компютър, да я превежда, преработва и да внася други изменения в нея, ако тези действия са необходими за постигане на целта, заради която е придобито правото да се използва програмата, включително и за отстраняване на грешки, както гласи диспозитивното правило на чл.70 ЗАПСП. На практика така изброените хипотези характеризират в тяхната цялост отделните прав¬ни форми на употреба и на използване на компютърни програми. Това са диспозитивни правила, които законодателят е въплатил в ЗАПСП. Същевременно с тях е предвидена и друга категория правила — императивните. Те са развити в пет направления и основните моменти се свеждат до правната възможност лицето, което правомерно е придобило правото да използва компютърна програма, да може и без съгласието на автора и без заплащане на отделно възнаграждение да изготвя резервно копие от програмата, при условие обаче, че това е необходимо за съответния вид използване, за което е придобита програмата, разбира се при положение, че това лице има също така право и да извършва наблюдение, изучаване и изпитване начина на действие на програмата, за определяне на идеите и принципите. Ако това става в процеса на зареждането на програмата, изразяването й върху екран, предаването й на разстояние или съхраняването й в компютърната памет — всички тези действия трябва да се извършват в съответствие с диспозитивните правила, съдържащи се в разпоредбата на чл. 70 от Закона за авторското право и сродните му права. Императивните правила предоставят още една опция - лицето, което законно е придобило правото да употребява компютърна програма, да провежда програмния код от една форма в друга. Получената информация не може да бъде използвана за създаване и разпространение на компютърна програма, чийто програмен код се превежда, както и за каквото и да е друго действие, което може да накърни авторските права върху програмата. Именно с използването в чл. 71, т. 1 от ЗАПСП на изразната конструкция — “авторски права върху програмата”, законодателят всъщност причислява компютърните програми към обектите, ползващи се от правна закрила по реда на авторското право.
2. Правни специфики при компютърните програми в сравнение с другите обекти на авторското право. Съгласно чл. 70 от ЗАПСП, ако не е уговорено друго, се счита, че лицето, което законно е придобило правото да използва компютърна програма, може: а)да зарежда програмата, т.е да привежда в експлоатация нейните чисто технологични свойства, като я съхранява в паметта на компютъра или я възпроизведе чрез периферно устройство с цел да получи представа за нейното действие; б)да я изобразява върху екран – да я възпроизвежда по начин годен за сетивно възприятие; в)да я изпълнява – да използва функциите на програмата с оглед на целта, за която е създадена; г)да я предава на разстояние – да има възможност чисто пространствено и дистанционно да се ползва от характеристиките на програмата и в този смисъл да я прави достояние и на други лица, естествено с разрешение на автора; д)да я съхранява в паметта на компютър – т.е тук говорим за т.нар софтуерен продукт, който се съхранява в хардуерното устройство на компютъра; е)да я превежда – считам, че тук законодателят е имал предвид израза “превежда” от чисто лингвистична гледна точка; ж)да я преработва и да внася други изменения в нея, ако не е уговорено друго – както и да изменя принципа на действие на програмата. Тези действия могат да се извършват само ако са необходими за постигане на целта, заради която е придобито правото за използване на програмата, включително и за отстраняване на грешки. Свободата за свободно копиране на вече публикувани произве¬дения за лично ползване, предвидена в чл. 25 от закона, не се от¬нася за компютърните програми, съгласно изричната воля на за¬конодателя. По-нататък в чл.71 от ЗАПСП, законът посочва какво още може да прави лицето, което законно е придобило правото да използва компютърна програма, без да трябва да иска допълнително съгласие от автора и без заплащане на отделно възнаграждение: а)да изготвя резервно копие от програмата, ако това е необходимо за съответния вид използване, за който е придобита програмата, т.е да съхранява програмата като масим от бази данни на отделни магнитни или друг вид носители; б)да наблюдава, изучава и изпитва начина на действие на програмата за определяне на идеите и принципите, които са залегнали в който и да е неин елемент, ако това става в процеса на зареждането на програмата, изобразяването й върху екран, изпълняването й, предаването й на разстояние или съхраняването й в компютърната памет, при условие че той има право да извършва тези действия в съответствие с разпоредбите на чл. 70 ЗАПСП. Тук законодателят е предвидил един особен вид свобода за изучаване на основните принципи на програмата. Тъй като именно това действие би породило значителни негативни последици, ако то не би било скрепено със съответната защита-санкция, то напрактика този текст е оформен като една оборима презумпция; в) да превежда програмния код от една форма в друга, ако това е безусловно необходимо за получаване на информация за постигане на съвместимост на създадена компютърна програма с други програми, при условие, че необходимата за тази цел информация не е била предоставена в готов вид и че това се извършва само по отношение на онези части от компютърната програма, които са необходими за постигане на съвместимостта. Получената информация не може да бъде използвана за създаване и разпространение на компютърна програма несъществено отличаваща се от програмата, чийто програмен код се превежда, както и за каквото и да е друго действие, което може да накърни авторските права върху програмата – чл.71, ал.3 ЗАПСП. Тези така умело формулирани нормативни правила българската правна доктрина е заимствала от Директива № 91/250 от 14.05.1991 г. на Европейския съвет. Нейният задължителен характер по отношение на вътрешното ни законодателство, определя един вид законодателна рамка, около която се обединяват всички подобни нормотворчески виждания в западноевропейските страни. В този контекст е немислимо който и да е нов национален закон по авторско право в Европа да игнорира този акт. Във връзка с непрекъснато развиващата се правна регламентация на компютърните програми в световен мащаб има какво да се желае по отношение на по-пълното и точно регламентиране на авторскоправния режим на компютърните програми в ЗАПСП.
На първо място считам, че уместно би било отделянето на компютърните програми като самостоятелни обекти на авторското право извън литературните, предвид спецификата им и все по-значителния материален интерес, с който те са обвързани, както и с оглед избягването на недопустими смесвания между софтуер и компютърните програми като термини, както това е направено в чл.172а от НК. На второ място би трябвало да се предвиди изричен текст, който да урежда имуществените и неимуществените права на авторите на компютърните програми, тъй като е недопустимо изрично да са уредени правата на ползвателите им в чл.70 от ЗАПСП, а тези на авторите на компютърните програми, които напрактика са и по-важни, тъй като именно те са носителите на авторството, на създаването, да се извеждат чрез тълкуване от правата на авторите на литературни произведения. Трето – това според мен е наложително и спрямо факта, че компютърните програми представляват един специфичен дигитален обект на авторското право, който дори може да възникне като авторство спрямо едно юридическо лице работодател – чл.14 ЗАПСП.
3.Особени случаи при определяне носителя на авторското право върху компютърните програми и базите данни. По своята правна природа като обекти на авторското право, базите данни представляват съставни произведения. Съставното създаване по принцип е налице, когато едно лице извършва подбора на съвкупност от произведения, създадени преди това от други лица и със съгласието на им, но без тяхно дейно участие. Строго погледнато базите данни не са съставни произведения, защото техните съставки въобще не са, а и не биха могли чисто формално да бъдат определени като произведения по смисъла на ЗАПСП и няма други автори, освен носителя на авторското право върху цялото. По всички останали признаци обаче, като начина на определяне на носителя на авторското право върху сборния обект и неговите права, тези произведения притежават същата юридическа семантика като на съставните произведения, което теоретически оправдава присъствието им в чл.11 ЗАПСП. Така стигаме и до извода, че авторското право върху бази данни принадлежи на лицето, което е извършило подбора или подреждането на включените произведения или материали, освен ако не е уговорено друго. Носителят на авторското право върху съставните произведения се нарича според теорията „съставител". Тук е мястото да се направи логичното уточнение, че такива могат да бъдат само физи¬чески лица, тъй като съставянето като изключително творческа дейност, може да се извърши само от човек. Законът за авторското право и сродните права е допуснал въпросът със субекта на авторското право върху посочените в чл. 11 произведения да се уреди и по друг начин - с договор между съставителя и друго лице, но пак само такова, което е участвало в създаването на произведението. Считам, че с оглед на така формулираната хипотеза би могло въпросното лице да е и юридическо такова, което да е и търговец работодател(защото търговец и работодател може да е и ЕТ, а то не е юридическо лице).
Друг будещ интерес момент е че съгласно презумпцията на чл.14 ЗАПСП, ако съответната компютърна програма е създадена по трудов договор двете страни по него могат да предвидят кой ще бъде носител на авторското право. При липсата на уговорка в този смисъл се приема, че това ще бъде работодателят. Чл.14 и чл.41 ЗАПСП имат предвид единствено оригинерното придобиване на авторски права. Вторично придобиване може да осъществи всяко друго лице и преди всичко работодателят, т.е той има право да използва така създаденото произведение за свои цели, по начин и до степен, съответстваща на обичайната му дейност, без да взема изрично писмено разрешение на автора и без да плаща авторско възнаграждение. Следва да се добави, че и тук, както при колективните произве¬дения, авторството на включените в съставното произведение единични произведения, принадлежи напълно на техните автори. Това означава, че всеки автор на включените в база данните произведения може да се разпорежда с него като самос¬тоятелно произведение свободно, но когато то е част от базите данни, се подчинява на техния режим.
4. Бази данни - авторскоправен режим. Близки по характер до компютърните програми като съставни произведения са сборните произведения, фигуриращи в чл. З, ал. 2, т. З на ЗАПСП - това са базите данни. За разлика от съставните произведения, сборните такива включват не други единични произведения, а обекти, които по принцип не могат да бъдат признати за обекти на авторското право. В този контекст върху тях не могат да възникнат други авторски права, освен тези на съставителя. Той не се нуждае от ничие разрешение за включването на отделните съставки. За да възникне неговото авторско право обаче, е необходимо да е налице един специфичен фактически състав - съставителят да е вложил личния си творчески труд при събирането, подбора и подреждането на съставките. Тук изниква един много важен теоретичен въпрос – прави ли българското авторскоправно законодателство разлика между бази данни и компютърни програми? Ако да, каква е тя, а ако не защо и тези две понятия не са едно и също нещо? Разграничението е направено именно във връзка с авторските права, които възникват върху компютърните програми и базите данни, създадени по трудово правоотношение. В чл.14 от ЗАПСП е казано, че ако не е предвидено друго, авторското право върху компютърни програми и бази данни, създадени в рамките на трудово правоотношение принадлежи на работодателя, т.е от краткия анализ на този текст става ясно, че това са две различни неща.
В чл.3,ал.2, т.3 ЗАПСП базите данни са определени като изричен обект на авторското право. Българската авторскоправна доктрина в контекста на международната практика ги приравнява на литературните произведения, като чисто хронологически ги е поставило редом с периодичните издания, енциклопедиите, сборниците, антологиите и библиографиите. От друга страна компютърните програми също са посочени като изричен обект на авторското право в чл.3, ал.1, т.1 от ЗАПСП. Те са безспорен обект на авторското право и порадих регламентацията им в чл.70 и чл.71 от ЗАПСП. Българският законодател не е дал легално определение на понятието “компютърна програма”, но чисто технически погледнато тя представлява описание на алгоритъма на вида на обработваните данни и на връзката с операционната система на компютър, зададено на машинен език. Или ако трябва да отговорим на зададения въпрос по горе въпрос, то е нужно да се каже, че именно тези “обработвани данни” представляват база данните, които има предвид ЗАПСП. Логическият извод от всичко казано до тук относно приликите и разликите между двете понятия е че компютърните програми според мен представляват начина, техническия способ, по който се обработва определен вид информация, под формата на компилация от данни от различно естество – т.нар. база данни.
В контекста на всичко казано до тук и с оглед бъдещото усъвършенстване на нормативната уредба в ЗАПСП по отношение на база данните, по мое мнение би трябвало да се препоръча на първо място тяхното отделяне като самостоятелна категория произведения. На второ място мисля, че трябва да бъде предвиден изричен текст за имуществените и неимуществените права на авторите на база данни, както и тези на работодателите по чл.14 от ЗАПСП. Поради това в чл.23 от ЗАПСП ще бъде целесъобразно да бъдат включени и хипотези за допустимо свободно използване, като изключение по отношение на базите данни, що се отнася до целите на обществената сигурност, собствени, административни и съдебни нужди. Според мен това е така, защото база данните все пак представляват компилация от информационни данни, а не компютърна програма, които се използват в ежедневието за лични, административни или образователни цели. Друг вариант е да се предвиди свободно използване на паза данни, със заплащане на компенсационно възнаграждение по чл.25 ЗАПСП. Противното становище и рестриктивното ограничаване на ползването на база данни за публични, административни и образователни цели, би ограничило според мен правата на гражданите, на базата на лобистки подбуди на чужди и национални софтуерни фирми в България, което е в противоречие със Закона за достъп до обществена информация например.
5.Административноправна защита на компютърните програми и базите данни. Способите за нейното осъществяване са отразени в чл.97, ал.1,т.8 и 9 от ЗАПСП: който притежава компютърна програма, като знае или има основание да предполага, че това е незаконно; възпроизвежда, разпространява или използва по друг начин компютърна програма се наказва с глоба от триста до трие хиляди лева, ако не подлежи на по-тежко наказание и предметът на нарушението, независимо чия собственост, се отнема в полза на държавата и се предава за унищожаване на органите на Министерството на вътрешните работи. От този текст стигаме до няколко извода. Законът изисква в първата хипотеза наличие на пряк или непряк умисъл от страна на лицето, което по някакъв начин се е сдобило с компютърната програма, относно факта на незаконното и притежание, т.е неговото поведение да е насочено или да предполага настъпването на неблагоприятни правни последици от това. Втората хипотеза се отнася до възпроизвеждането, разпространяването и използването по друг начин на компютърната програма от лице, което не е автор или което не е получило по друг начин правото вторично да се разпорежда с предмета на авторското право. Осъществяването на тези два фактически състава законодателят е скрепил със съответна имуществена санкция, с определен минимален и максимален размер, в зависимост от степента на нарушението. При повторно и всяко следващо нарушение по ал. 1 в едногодишен срок от налагане на предишното наказание глобата е от хиляда до пет хиляди лева и предметът на нарушението, независимо чия собственост е се отнема в полза на държавата и се предава за унищожаване на органите на Министерството на вътрешните работи. Актовете за установяване на нарушенията по чл.97 от ЗАПСП се съставят от органи, на които това е възложено от министъра на културата със съдействието на органите на Министерството на вътрешните работи. Наказателните постановления се издават от министъра на културата, или от определени от него длъжностни лица. Установяването на нарушенията, издаването, обжалването и изпълнението на наказателните постановления се извършват по реда на ЗАНН. Петдесет на сто от средствата от глобите, събрани на основание чл. 97 ЗАПСП, постъпват по сметката на Националния фонд "Култура", а останалите - по бюджета на Министерството на културата, и се изразходват за защита на авторското право, като условията и редът за разпределението им се определят от Министерския съвет.
6. Компютърни програми международноправна уредба. Съобразно чл.10 от Бернската конвенция за закрила на литературните и художествените произведения от 1971г. “компютърните програми независимо дали са изходни или обектни са защитени като литературни произведения в рамките на конвенцията”. Няколко години по-късно в типовите условия на Световната организация за интелектуална собственост, публикувани през 1978 г., е отразена дефиницията на израза „компютърна програма" като „поредица от инструкции, които са въплътени в четяща се от машина среда, да накарат машината, която има възможности за обработка на информация, да посочи, изпълни и постигне определена функция, задача или резултат". Може да се счита, че това е определението и на понятието „софтуер". До този извод стигаме поради обстоятелството, че заглавието на Типовите условия на Световната организация за интелектуална собственост е „Закрила на компютърния софтуер". В контекста на споменатите вече в Закона за авторското право и сродните му права непълноти относно правната регламентация на софтуера необходимо е да се допълни, че той е продукт на интелектуално творчество. Неговият правен режим обаче като че ли не е установен напълно. Стоят открити доста от въпросите, свързани с неговата правна закрила. Не искам да бъда голословен и затова ще дам пример с факта, че българското авторскоправно законодателство не регламентира хипотезите относно т.нар „опън сорс” компютърни програми, което е проблем, поради обстоятелството, че те заемат вече доста голям пазарен дял в целия свят. Проблемите на авторското право, свързани и предизвикани от използването на компютри за създаване или за достъп до творба, са станали предмет на дискусии още по време на съвместния форум на експерти от Световната организация за интелектуална собственост и Световната организация за наука и култура — ЮНЕСКО, състоял се през месец юни 1982г. в Париж. Тогава е била изработена и концепция по този въпрос, която съдържа следните основни разработки:
1.Входът на поставена под закрила творба в компютърна система включва възпроизвеждането на творбата в четящ се от машината материал, както и фиксирането на творбата в паметта на компютърната система.
2.Изходът на поставена под закрила творба на една компютърна система трябва да бъде под закрила на Закона за авторското право независимо от формата на изхода. Тази форма би могла да бъде разпечатка, четяща се от машината фиксирана форма, пренос от базата данни от една система в паметта на друга система (със или без междинна фиксирана форма), предоставяне на творбата на разположение на обществото посредством аудио или визуално изображения, представени на екран.
3.При допълване или промяна на националното законодателство, за да се вземе предвид използването на поставени под закрила творби от компютри, трябва да се прояви внимание, за да се гарантира, че неимуществените (моралните) права на авторите ще продължат да бъдат упражнявани във връзка с използването на компютри.
4.Към принудителни лицензни във връзка с използването на поставени под закрила творби от компютри трябва да се прибягва само когато доброволното лицензиране практически не е изгодно и във всеки случай трябва да бъде в съответствие с принципите на конвенциите. И там, където в националния закон е прието положение за принудителна лицензия, влиянието му трябва да се ограничи до територията на страната, в която този закон е в сила.
Важно е да се отбележи, че тези принципи, които по същество си са препоръки, са били взети предвид при изработването на нормативните актове от законодателствата, регламентиращи областта на интелектуалната собственост, и в частност компютърните системи и софтуера. В последствие навлизането на дигиталните технологии наложи нуждата от тълкуване на Бернската конвенция от 1886г. относно авторскоправното положение на компютърните програми. Още през 80-те години е било прието едно общо разбиране в доктрината и практиката, че те следва да се закрилят, като дълго време е било спорно дали това трябва да става под етикета „литературни произведения". Всъщност този въпрос не е семантичен, тъй като държавите, страни по БК, имат правното задължение да обезпечат закрила в тяхното национално законодателство на „литературните" произведения, произхождащи от други държави, членуващи в Бернския съюз (чл.2, ал. 1 и 6).
След Директивата на Съвета на Европа за правна закрила на компютърните програми от 1991 г., със споразумението ТРИПС от 1994 г., което включва уредбата на компютърните програми и правото на наем върху тях е било прието, че компютърните програми трябва да се закрилят под формата на литературни произведения (чл. 10, ал. 1). Необходимостта от бързото решаване на този въпрос от Европейската директива и ТРИПС е било наложително предвид особеното му икономическо значение в настъпващия дигитален век. В този смисъл спешно и неотложно е било и „инкорпорирането" в международното право и то в най-широк мащаб на решенията, официално възприети от Директивата и ТРИПС. Един от най-новите международни актове, относно авторското право върху компютърните програми е договорът на Световната организация за интелектуална собственост/СОИС/ относно авторското право /ДАП/. С него се регламентират различните съществуващи вече форми в Бернската конвенция относно защитата на литературните и художествените произведения, като се създават и нови норми, относно проблемите, възникнали от дигиталните технологии и особено от “Интернет” в сферата на авторските права. Съобразно чл.4 от ДАП:„Компютърните програми се закрилят като литературни произведения по смисъла на чл.2 от Бернската конвенция. Такава закрила се прилага към компютърни програми, независимо какъв е начинът или формата на външното им изразяване". Въпросният текст отговаря почти напълно на този в чл. 1 от Компютърната директива(Директивата на Съвета на Европа за правна закрила на компютърните програми от 1991 г.) и на чл. 10, ал. 1 от ТРИПС. За разлика от текста в ДАП, който предвижда „начин и форма на външно изразяване", другите два текста говорят само за „форма" на компютълните програми. Друга едва ли по-значима разлика между текста на чл.10, ал.1 от ТРИПС и чл.4 от ДАП е, че в последния е използвана по-обща формулировка, докато чл.10, ал.1 от ТРИПС предвижда закрилата на компютърни програми в „изходна или обектна форма". Ясно е, че обхватът на закрила е еднакъв и според двата текста, но този в ДАП е по-малко технически специфичен.
Съобразно Съгласуваната декларация(СД), която обяснява как следва да се разбират някои изрази от прилагането на ДАП, чл.4 има предвид следното: „Обхватът на закрила на компютърни програми съобразно чл.4 от този Договор, съответства на чл.2 от Бернската конвенция и съвпада със съответните разпоредби на Споразумението ТРИПС". Създателите на Споразумението ТРИПС всъщност са изпреварили разрешаването на проблема с тълкуването на компютърните програми, което е трябвало да бъде направено от БК. Естествено, остава фактът, че ДАП, макар и тясно свързан с БК като „специално споразумение" по смисъла на чл.20 от същата, незави¬симо от това е правно различен инструмент от конвенцията. Поради това тълкуванията, произтичащи от специалното споразумение, не могат, правно погледнато, да се налагат на самата конвенция. С оглед да се изглади тази несъобразност и да се засили обхватът на чл.4 от Договора, този текст е обект на СД. Според нея обхватът на предвидената закрила по силата на чл.4 от ДАП, като се държи сметка и за чл.2 от същия (тек¬стът, който изключва закрилата на идеите), е съпоставим с чл.2 от БК (текстът, който определя закриляните обекти) и съответства на съответните разпоредби от ТРИПС (препратка, отнасяща се освен до чл.10, ал.1, но и до чл.11 от същото Споразумение върху правото на наем). По този начин държавите-членки по Договора признават, че чл.4 от ДАП представлява тълкуване на ал.1 и 6 от чл.2 на БК, доколкото като специално споразумение, той не може да противоречи на конвенцията. 7. Международноправен режим на бази данни. Появата на дигиталните бази данни създаде също немалко, идентични на компютърните, проблеми и с оглед съдържанието им, и с оглед названието им.Чл.10, ал.2 от ТРИПС предвижда, че: “Компилациите от данни или други материали, независимо дали са в машинно четима или друга форма, които заради селекцията или подреждането на съдържанието им представляват интелектуални творби и са защитени като такива. Закрилата им, която не се простира върху самите данни или материали, не накърнява авторското право, отнасящо се до самите данни или материали”. Член 2, ал.5 от БК от своя страна не дава ясен отговор на въпроса дали базите данни в смисъла на „сборници" (collections) на първични данни могат да получат закрила в случаите, когато самите данни не са защитени (като) произведения. Едно ограничително тълкуване в този смисъл би стеснило значи¬телно равнището на закрила на дигиталните бази данни, съдържащи фактологични сведения. По този въпрос също съществува широко съгласие и в доктрината, и в практиката, че подобно редукционно тълкуване на базите данни е напълно неприемливо. И ТРИПС (чл. 10, ал. 2), и Директивата на Парламента и Съвета на Европа за закрила на базите данни (чл. З, ал. 1) разсеяха всякакви съмнения в тази насока, признавайки, че оригиналните бази данни са също обект на авторскоправна закрила независимо дали първичните данни, които съдържат, са закриляни. Член 5 от ДАП възпроизвежда постигнатото от ТРИПС и Директивата: „Компилации от данни или друг материал във всякаква форма, които в резултат на подбора или подреждането на тяхното съдържание представляват интелектуални творения, се закрилят като такива. Тази закрила не се разпростира върху самите данни или материал и не може да накърнява каквото и да е авторско право върху данните или материала, съдържащи се в компилациите".
Съгласуваната декларация, отнасяща се до чл.5 ДАП пояснява: “Обхватът на закрила на компилациите от данни (бази данни) по член 5 от този Договор, заедно с чл.2 съвпада с чл.2 от Бернската конвенция и съответства на съответните разпоредби на Споразумението ТРИПС". Редакционни различия между текстовете на ДАП и ТРИПС има и по отношение на базите данни. Докато чл. 10, ал. 2 от ТРИПС има предвид „компилации от данни или друг материал, независимо дали е в машинно четима или друга форма", то чл.5 от ДАП има предвид по-обща формулировка — „всякаква форма".Различията обаче са по-съществени и не са само редакционни. Най-напред заслужава да се подчертае, че текстът в чл.5 от ДАПправи разлика между авторското право върху базата данни като цяло и върху онова, което се простира върху отделните й елементи, от които е съставена. В това отношение текстът на чл.5 от ДАП е идентичен с този на чл. З, ал. 2 от Европейската директива за базите данни.Що се отнася до използваната формула, че закрилата е подчинена на изискването компилациите от данни да са резултат на подбор или подреждане, за да представляват интелектуални творения, това е формулата, която се среща в чл.5, ал.2 от БК. Този текст визира обаче сборниците от произведения, докато в чл.5 от ДАП не става дума за сборници, а за компилации, което означава, че съставните елементи на база данни не е необходимо да бъдат непременно произведения.В СД към чл. 5 се съдържат клаузи, които са точно копие на онези в СД към чл. 4 за компютърните програми, така че изложеното вече за тях важи с пълна сила и тук. Трябва да се обърне внимание на факта, че чл.5 от ДАП подминава с мълчание съществуването на особеното право (sui generis) на производителя на базите данни, основаващо се върху инвестициите му. Този въпрос трябваше да бъде предмет на третия Договор на конференцията върху базите данни, но тя отказа да вземе становище по него като преждевременен и изискващ време, за да се оценят последиците от прилагането на едно такова право.
Така разгледаните договори на СОИС в настоящото изложение, безспорно са оказали и ще оказват влияние върху нашият ЗАПСП, което презюмира факта, че той подлежи на бъдещи изменения във връзка с динамичността на обществените отношения, които регламентира. Що се отнася до споразумението ТРИПС то неговите норми са почти напълно отразени в ЗАПСП. Безспорно именно поради различното социално и икономическо развитие на отделните страни и значението на тези фактори за реципирането на новите тенденции по отношение на компютърните програми във вътрешните законодателства са допуснати известни отстъпления от вече постигнатото чрез Европейските директиви, с оглед повсеместния и целен световен обхват, както и за да бъдат съобразени интересите в този смисъл на възможно по широк кръг от страни.
Съдебна практика: Именно разпоредбите на ТРИПС са посочени като предмет на исканото преюдициялно запитване до съда на Европейсските общности, което е отказано с Решение № 363 от 22.12.2008 г. на ВКС по н. д. № 287/2008 г., III н. о. Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Р срещу нова присъда № 19/8.04.2008 г. постановена от Пазарджишкия окръжен съд по в н о х д № 84/2008 г. В жалбата са въведени касационните основания по чл. 348 ал. 1, т. 1 и 2 НПК - за допуснато нарушение на закона и за съществени нарушения на процесуалните правила. По първото основание се твърди, че деянието на подсъдимия не осъществява престъпен състав и искането е за оправдаването му, на основание чл. 24 ал. 1, т. 1 НПК. Твърди се и това, че съдилищата не са приложили разпоредби от директиви на ЕС, по въпроси уреждащи понятията от обективната страна на изпълнителното деяние по чл. 172а НК - какво означава "възпроизвеждане" и "без разрешение на притежателя на правото". По второто се твърди, че подсъдимият е осъден за изпълнително деяние, различно от това по което е бил обвинен, от което е последвало съществено нарушение на правата му като страна в наказателния процес; Твърди се допуснато нарушение на основни принцип в наказателния процес, свързан съсзадължението за разкриване на обективната истина и равнопоставеност на страните - чл. 12 и 13 НПК. Освен това, подсъдимият твърди, че съдилищата са били длъжни, но не са поставили преюдициални въпроси пред Първоинстанционния съд на Европейските общности и прави искане преди решаването на въпроса с авторството, такова питане да бъде отправено до посочения съд от настоящата инстанция. Върховният касационен съд, за да се произнесе по казуса е съобразил следното:
По реда на чл. 422 ал. 1, т. 5 НПК, състав на първо наказателно отделение при ВКС, с решение № 514/1.06.2007 г. по н. д № 212/2007 година, е отменил влязлата в сила присъда № 636/2.11.2006 г. по н о х д № 2768/2005 г. по описа на Пазарджишкия районен съд и решение № 134/2.03.2007 г. по в н о х д № 1377/2006 г. по описа на Пазарджишкия окръжен съд в наказателно- осъдителната и гражданско-осъдителната им част за престъпление по чл. 172а ал. 3, във вр. с чл. 26 НК и върнал делото на същия районен съд, за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане е постановена присъда № 19/11.01.2008 г. по н о х д № 1367/2007 г., с която подсъдимият П е признат за виновен в това, че за времето от 14.10.2004 г. да 21.02.2005 г. в гр. П., в компютърен клуб и при условията на продължавано престъпление е възпроизвеждал компютърни програми, интерактивни игри и филми, без необходимото по чл. 18 ал. 2 ЗАПСП съгласие на носителите на авторското право: "Майкрософт Корпорейшън", "Електоникс Артс", "Съни филмс Ентъртеймънт", "Александра груп Холдинг" и др. поради което и на основание чл. 172а ал. 2 във вр. с чл. 26 ал. 1 НК и чл. 55 ал. 1, т. 2 б. "б" НК и чл. 42а ал. 2, т. 1 и т. 2 НК му е наложено наказание пробация за срок от осем месеца, изразяваща се в задължителна регистрация по настоящ адрес и задължителни периодични срещи с пробационен служител. На основание чл. 172а ал. 5 НК са отнети в полза на държавата 5 броя компютърни системи. На основание чл. 304 НПК, подсъдимият е признат за невиновен в това от деянието му да са последвали значителни вредни последици и е оправдан по обвинението за престъплението по ал. 3 на чл. 172а НК. Осъден е да заплати разноските по делото. По протест на прокурора, въззивният съд е отменил тази присъда и постановил нова, с която признал подсъдимия П за виновен в извършване на престъплението по първоначалното обвинение по чл. 172а ал. 3 НК - в хипотезата "от деянието са причинени значителни вредни последици", като му наложилнаказание една година и шест месеца лишаване от свобода, условно, с тригодишен изпитателен срок и 4 000 лева глоба. На основание чл. 172а ал. 5НК, постановил отнемане на 5 броя компютърни системи. Подсъдимият е осъден от въззивния съд да заплати направените по делото разноски.
ВКС е намерил, че касационната жалба на подсъдимия е неоснователна, като по въведеното касационно основание за допуснати съществени процесуални нарушения, като предпоставка за правилното приложение на материалния закон. Както вече се посочи първоинстанционната присъда е постановена след отменена изцяло присъда на Пазарджишкия районен съд и решение на Пазарджишкия окръжен съд от състав на ВКС, I н.о., по реда на възобновяването. Въззивното производство, предмет на касационен контрол по настоящето дело е образувано освен по протест на прокурора и по жалба на подсъдимия, с която той е поискал да бъде оправдан изцяло по повдигнатото му обвинение, тъй като намира, че то не е доказано по несъмнен начин. Възражението на жалбоподателя е, че при новото разглеждане на делото от окръжния съд, в нарушение на правилата на процеса за въззивното производство, относно предмета и пределите на въззивната проверка, в обжалваното пред третата инстанция решение не се съдържа отговор на въпросите относно съставомерността на деянието изобщо, а не само в частта за размера на причинената вреда. Твърди се, че причината за това е, че въззивният съд неправилно е приел, че съставът на ВКС с цитираното по-горе решение, частично е отменил, по реда на възобновяването на наказателното производство въззивното решение. /Вж. мотивите към решението на 62-"...присъдата е отменена само в частта досежно дали по чл. 172а ал. 3 от НК, като в решението на ВКС е отразено, че правилно е прието, че е осъществен състава на чл. 172а ал. 2 от НК, тоест, че подсъдимият е възпроизвеждал софтуера без да има надлежно разрешение за това..."/ Съставът на ВКС е намерил, че при новото разглеждане на делото не е допуснато нарушение на чл. 314 НПК, относно задължението на въззивната инстанция да проверява изцяло правилността на присъдата, независимо от основанията, посочени от страните. Това е така, защото, видно от съдържанието на касационното решение, основанието за възобновяване на наказателното производство и отмяна на решението на втората инстанция е "никаква яснота заизползвания метод по който са оценени инкриминираните продукти...затова за приетата при тези предпоставки по тежка квалификация по чл. 172 ал. 3, във вр. с ал. 2 НК в мотивите на присъдата отсъстват каквито и да било правни съображения за наличието на обективния признат значителни вредни последици." При новото разглеждане на делото, въззивният съд не е ограничил процесуалните права на подсъдимия и защитата, защото той е изпълнил указанията наВКС за отстраняване на посочената частична липса на мотиви и подробно е отговорил на всички доводи на страните изложени в протеста на прокурора и във въззивната жалба на подсъдимия, именно в този аспект. По отношение на другите елементи от обективния състав на престъплението, в което е обвинен подсъдимият, проверяваният съд е препратил към мотивите на касационното решение, вместо да ги повтаря в своя съдебен акт. Следователно, процесуалните права на подсъдимия и защитата му да имат яснота за съображенията на съда поради които е приел обвинителната теза на прокурора, не са накърнени. По второто възражение по обсъжданото касационно основание, за това, че подсъдимият е признат за виновен по обвинение за изпълнително деяние, различно от това по кое
то му е повдигнато обвинение от прокурора: В мотивите към съдебните актове на инстанционните съдилища е обсъден въпроса с характеристиката на съгласието за използуването на компютърните програми от носителя на авторското право. Съгласието може да се даде чрез лицензии, които биват поименни и непоименни. /по подробно в заключението на вещото лице пред втората инстанция при повторното разглеждане на делото на л. 26./ От фактическата обстановка описана в мотивите към присъдата на районния съд и приета напълно от втората инстанция е видно, че са подложени на анализ доказателствата свързани с лицензиите от двата вида, като по отношение на първия, по-конкретно е прието следното: "В началото на дейността си подс. П.заплащал дължимите лицензионни такси за използуване на компютърните програми и игри на дистрибуторите на територията на България на съответните компании, носители на авторските права върху инсталираните в компютрите на клуба игри и програми. Към 2004 г. срокът за използване на компютърните програми и игри в интернет клуба на подсъдимия П бил изтекъл, но същият не заплатил отново лицензионните такси, което било безусловно необходимо, за дапродължи горният като ЕТ да ги отдава под наем." По нататък се уточнява, че в края на 2004 и началото на 2005 г., дистрибуторът - св. Е, посещавал клуба и констатирал, че в компютрите има инсталирани игри като "Халфлайф", "Контрастрайк" и др., които дружеството на този свидетел и автор на сигнала да прокуратурата, дистрибутира, но за които не била заплатена лицензионна такса. Тези факти са отразени и в обвинителния акт - на стр. 2 и 3 подробно е описана фактологията относно констатациите при проведената полицейска акция в компютърната зала, както и че петте компютъра били в работен режим. Освен това изрично е записано, че "съответните носители на на авторските права и фирмите, администриращи лицензионния процес - "Пулсар" ЕООД и "Трансфер Груп" ЕООД, не са давали съгласието си за използуването на визирания софтуер в клуба на уличения П., а за останалите компютърни игри...носителите на авторските права не са давали разрешение за отдаването им под наем в компютърни и интернет клубове на територията на България."
От приетата фактическа обстановка цитирана по-гора става ясно, че П. законно и придобил игрите от св. Е, но незаконно ги е разпространявал, /отдавал под наем на клиенти на клуба/, защото преустановил плащането на лицензията. Изпълнителното деяние "разпространение", обаче не е включено в обвинението от прокурора в диспозитива на обвинителния акт. Само в съобразителната му част има данни за отдаване под наем. Поставя се въпросът, с посоченото смесване на факти уличаващи подсъдимия и за "разпространение" и за "възпроизвеждане", с правни изводи и за възпроизвеждане и за отдаване под наем, ограничено ли е правото на подсъдимия на адекватна защита. Настоящият състав намира, че фактическите обстоятелства, сочещи на признака "разпространение", като елемент от състава на престъплението в което е обвинен подсъдимия, са установени от инстанциитепо фактите и подсъдимият се е защитавал по тях. Ето защо, установените по делото обстоятелства, се отнасят не до нови факти, а до нова юридическа формулировка на вече установените факти и сочат на основание за прилагане на "закон за същото, еднакво, или по-леко наказуемо престъпление." Касационната инстанция има правомощието, съгласно чл. 354 ал. 2, т. 2 НПК да измени обжалвания съдебен акт, като преквалифицира фактите свързани със законно придобитите авторски права от "Пулсар" ЕООД и "Транфер Груп" ЕООД, но незаконно отдавани под наем, от изпълнителното деяние "възпроизвеждане" в такова по "разпространяване". Това изменение не се отразява върху размера на вредните последици, не се утежнява положението на жалбоподателя и следователно, не се нарушава принципа за "reformation in pejus". Неоснователно е възражението на подсъдимия свързано с правилното приложение на закона и по отношение на изпълнителното деяние "възпроизвеждане" на компютърни програми. Непоименната лицензия придружава окомплектовани копия на компютърните програми, които се разпространяват самостоятелнои съдържат оригинален инсталационен носител, упътване за инсталация и използуване. Този вид лицензионно споразумение между правоносителя и съответния "краен потребител", дава право на потребителя да направи инсталация на програмата върху компютъра. Колко такива инсталации, върху колко компютъра може да стане това инсталиране се отразява върху стикера на законно придобития за инсталиране продукт.
В конкретния случай, по делото е изяснено, от една страна, че компютърните игри са били инсталирани върху петте компютри на подсъдимия, а от друга, че при легално закупена компютърна игра, тя е предназначена за лично ползване от лицето, което я е придобило. Вещото лице /назначено от състава на въззивната инстанция, по указания на ВСК/ посочва начините за законното придобиване на продукта, като на л. 25, уточнява, че посоченото обстоятелство винаги фигурира в лицензионния договор на крайнияпотребител и във всички игри е имплициран в електронна форма към тях и съгласието с условията е предпоставка за започване на инсталацията /възпроизвеждането/ на самата игра. Допълнителни аргументи, в подкрепа на това становище е изразено и в статията на изпълнителния директор на Българското сдружение за борба с незаконното използуване на защитените произведения - Р. А., в кн. 6/2002 г. на сп."Собственост и право", стр. 64, което се изразява в следното: "лицето придобило на законно основание компютърна програма, може да я зарежда, да я изобразява на екран, да я изпълнява, да я предава на разстояние, да я съхранява в паметта на компютър. Но само на един компютър /чл. 71 ЗАПСП"/. Ако то я зареди на повече от един компютър или я съхранява в паметта на повече от един компютър, то тогава се нарушава авторското право на възпроизвеждане." ВКС е намерило искането на подсъдимия за отправяне на преюдициално запитване до СЕО /Съд на европейските общности/ в Люксембург, за неоснователно. Наистина, съществува практика на този съд, за задължително отправяне на такова запитване от инстанцията, чиито актове не подлежатна проверка и контрол, /каквото е решението на ВКС, по настоящето дело/, когато по делото бъде повдигнат въпрос за тълкуването или валидността на правото на ЕО. Това задължение поизтича от общите режими на чл. 234 от Договора за ЕО. В "Анализ на съдебната практика по преюдициалното запитване до СЕО" с автор д-р А, преподавател в Юридическия факултет към университета Уестминстър, е публикувано заключението на СЕО по решението му по дело 283/81CILFIT: "Национален съд, чиито решения не подлежат на обжалване, има задължение да отправи преюдецеално запитване, освен ако въпросът не е относим, вече е получен отговор от СЕО или правилното прилагане на правото на ЕО е толкова очевидно, че не оставя място за съмнение относно начина, по който следва да бъде решен поставеният въпрос."
В цитирания анализ, по повод конкретното заключение на СЕО, е развита идеята, че националните съдилища нямат задължението да сезират Съда на ЕО с преюдициално запитване, ако повдигнатия въпрос е неотносим към делото, както и когато е налице "доктрината за ясна правна норма /acte clair/". В допълнението към касационната жалба, по повод възражението за съставомерност на деянието и в подкрепа на искането за отправяне от ВКС на преюдициално запитване, защитата се позовава на чл. 61 от Споразумението ТРИПС, който според защитата въвежда изискване за наличие на три кумулативно дадени предпоставки за да е налице възпроизвеждане по смисъла на чл. 172а НК - а/ възпроизвеждане; б/ липса на съгласие и в/ търговски мащаби навъзпроизвеждането. Тъй като, в допълнението към жалбата е изразено становище за наличие на хармония между законовите норми по българското законодателства - чл. 70 и 71 от ЗАПСП, с тези от общностното законодателство - чл. 4 и 5 от Директива 91/250/ЕИО от 14 май 1991 г., очевидно искането за сезиране на СЕО е основано на правилното приложение на чл. 61 от Споразумението ТРИПС. ВКС е решил, че искането на защитата на подсъдимия за съобразяване с цитирания текст от Споразумението, не е основание за преюдициално запитване, преди всичко, защото то не е елемент от общностното право. Споразумението ТРИПС е акт на Световната търговска организация, а нена Европейския парламент. Акт на последния, относим към процесния казус е Директива 2004/48/ЕО от 29.04.2004 г. относно упражняването на права върху интелектуалната собственост, както и цитираната по - горе Директива 91/250/ЕИО относно правата на защита на компютърните програми. В цитираните текстове в допълнението от жалбата, обаче се интерпретират "ограничени действия" и "изключения от ограничени действия", който не са в противоречие с легалното определение на понятието "възпроизвеждане на произведение" по смисъла на § 2, т. 3, вр. чл. 18 ал. 2, т. 1 от ЗАПСП. В цитираните текстове от директивата по-детайлно се уреждат въпросите със защитата на компютърните програми и по-точно авторството на компютърните програми по чл. 2 от директивата. Инкриминираните действия на подсъдимия по възпроизвеждане на компютърни игри, в компютрите /5 броя/ в неговия компютърен клуб, не попадат вхипотезите изброени в чл. 5 от Директивата - не се изисква разрешение на притежателя на права, когато ограничителните действия са необходими за използуването на компютърната програма от лицето, което законно я е придобило... Очевидно текстовете от общностното право, на които се позовава защитата на подсъдимия, не включват в приложното си поле лица, които възпроизвеждат чуждия продукт във всичките си компютри с търговско предназначение. Последното е ясно поради предмета на дейност на компютърния клуб, стопанисван от подсъдимия П. Поради изложеното по последния пункт, искането на подсъдимия и защитата му за сезиране на СЕО с преюдициално запитване е обявено от ВКС за неоснователно. Позоваването на акт, който не е елемент от общностното право прави възражението неотносимо към предмета на наказателното дело, по което подсъдимият е признат за виновен и санкциониран, съобразно предвиденото в чл. 172а, ал. 3, вр. ал. 2 и чл. 26 ал. 1 НК.
По цитираният казус Върховният касационен съд е постановил решение, с което изменя присъда № 19/8.04.2008 г., постановена от Пазарджишкия окръжен съд по в н о х д № 84/2008 г., в частта, с която е потвърдена присъдата на първата инстанция, като преквалифицира деянието по чл. 172а, ал. 3 вр. ал. 2 НК, относно отдаването под наем на компютърните игри без разрешението на "Пулсар" ЕООД и "Трансфер Груп" ЕООД, от "възпроизвеждане" в "разпространяване". ВКС е оставил в сила същата присъда, в останалата част.
Автор: адв.Атанас Костов