„NFT“ и авторските права. NFT блокчейн лицензиране.
Увод.
Taка наречените „незаменими токени“ или „NFT“ (от англ. „nonfungible tokens“) представляват електронни блокчейн инструменти, които станаха горещата културна и юридическа тема в края на 2020г. и началото на 2021г., като вероятно ще останат такава за дълго време, поради множество технически, правни и финансови съображения. Разбирани като един от генераторите на цифрова техническа информация с определен номинал, по същество „NFT“ са цифрови сертификати или „печати“ за цифрова идентификация, които доказват собственост върху конкретен електронен артистичен актив, представен като NFT електронен файл и проверим(като автентичност и стойност), а и разменян чрез въвеждането му в даден блокчейн софтуер. Дигитализирането на материални и нематериални авторскоправни обекти под формата на NFT дигитални произведения, отвори нови предизвикателства пред стандартната концепция за лицензиране на авторски права онлайн, позната досега в правната доктрина и практиката. Настоящето изложение има за цел да отвори вратата пред темата и да я представи като един от актуалните технологични, културни и юридически проблеми в 21 век, поставени на дневен ред пред интелектуалната собственост като клон на правото.
1.Какво представляват NFT като обект на правото.
Иска ми се да започна настоящето изложение с фокус върху факта, че реално създателят на дадено NFT, става собственик на този оригинален електронен файл и съответно на набора от oпцииотносно лицензирането му като обект на правото. Повечето NFT файлове, които съдържат конкретна, в повечето случаи образна или музикална информация, функционират на технологично ниво чрез децентрализиранатa блокчейн платформа под отворен код - „Ethereum“, която поддържакато функционалност т.нар „умни договори“(от англ. “smart contracts”). Интересното в тези договори е, че всяко волеизявление, разменено между страните, се отразява в кода на блокчейн софтуера на ниско ниво като правно действие. Описаната функционалност на „смарт договорите“ води до тотална прозрачност в правоотношенията между страните, като всяко предложение, приемането му или отказът от участие в дадена сделка може да бъде проследено по форма, адресат и съдържание в самата „верига“(от англ. “chain”) на софтуера.
Активът, представен като NFT блокчейн токен, може да бъде нематериален такъв - например мем, туит, GIF, дигитални произведения на изкуството, музика, електронна игра (или допълнителни екстри към нея от типа пистолет, броня, дрехи и т.н.), софтуер и т.н., или може да се изразява въввиртуално представяне на материални активи като недвижими имоти, коли, карти и т.н.
Въпреки че всеки правен субект може да има публичен, неограничен достъп до NFT, ползвателят ще има само право на ползване върху конкретно електронно копие и няма да бъде собственик на оригиналното произведние. Ако например оригиналът е картина, ползвателят на NFT файла ще получи правото да използва само нейното дигитализирано копие, но не и правото върху самата оригинална картина като вещ. Освен това самата картина може също да е достъпна онлайн и да има опция да си я купите като вещ от онлайн търговец на изящно изкуство например, така че това, което придобивате като NFT, не е самaта вещ, а по-скоро нейно дигитализирано копие, удостоверено с конкретна цифрова стойност.
Лицензирането по отношение на NFT файловете като обект на правото, позволява на техниясобственик да ги използва, като слуша музика или ги излага като произведение на изкуството, както и в някой случаи да прехвърли собствеността върху токена(електронния актив) на трета страна, т.е да настъпи прехвърлително правоприемство(продажба). Тук следва да се потвърди и становището в българската съдебна практика[1], че лицензията е разрешението, което носителят на изключително право отстъпва на друго лице, за да може то да ползва съответното право. Предвид казаното следва да се обобщи, че лицензионното правоотношение, касаещо NFT може да се характеризира като двустранен и консенсуален, възмезден[2] граждански договор, сключен по електронен път. Лицензионният договор за NFT e формален – сключва се в писмена форма и за него важат правилата за вписване и относителната недействителност спрямо трети лица – ако сделката не се отбележи на ниско ниво директно в кода на леджера[3](което е вид електронно вписване), то тя ще породи правно действие между страните, но не и спрямо трети лица. Фактически описаният ефект на относителната недействителност е невъзможен, предвид технологичната гарантираност при блокчейн технологията на автоматичното отбелязване на волеизявленията на страните в сорс кода. Всичко това прави лицензионният договор, касаещ NFT и реален по презумпция, като този тип договор стои най-близко до договорите за наем и лизинг според българската правна доктрина[4], тъй като общото е техния ползвателен характер.
Що се отнася до NFT, разглеждан като цифров сертификат, то той се съхранява криптиранов цифров портфейл, включително по време на транзакцията, която юридически се извършва и регистрира в блокчейн софтуерът под “smart contracts”. Блокчейн транзакциите с NFT са проследими, прозрачни, неизменни технологичнo и реално видими за всеки правен субект. Деривативният и разпределителен(чисто технически) характер на блокчейн платформите, комбиниран с използваните юридически механизми за консенсус(визираните по-горе „smart contracts”) и сигурност(криптиране), правят фалшифицирането на транзакции, касаещи NFT токени - невъзможно.
2.NFT концепцията от гледна точка на авторското право.
По дефиниция при лицензиране на NFT, авторското право върху оригиналното произведение остава в патримониума на създателя на произведението на изкуството, живописта, музика и т.н., освен ако с цел конкретна комерсиализацията на NFT не е уговорено изрично обратното - а именно прехвърлянето на правото на собственост(споменатото прехвърлително правоприемство) върху оригиналното произведение от автора към създателя на NFT, като част от непрехвърлимите неимуществени авторски права винаги остават в правната сфера на автора на физическото произведение[5].
В този контекст следва да се отбележи нещо важно – в някои от случаите, самоличността на субектите, извършващи транзакции с обект NFT не може да бъде проследена, тъй като „електронните артисти“, които стоят зад даден проект не искат да бъдат идентифицирани пряко – в някои от случаите поради незаконосъобразни мотиви. Ето защо множество NFT произведения стават повод за извършване на измами онлайн. Една от последните големи интернет измами бе свързана с реализирана NFT продажба на фалшиво изображение под името на особено популярния британски графити художник Banksy. През месец август 2020г. в официалния сайт на артиста е качено NFT, което е дигитално копие на произведeние, за което се твърди да е авторско на Banksy, но не е. Британски колекционер купува въпросното произведение за сумата от 336000 долара през търг, обявен от същия този официален сайт на Banksy, преди който и да е да разбере, че въпросното NFTне представлява копие на произведение на Banksy и е качено и продадено от хакер в сайта му, с цел измама.
Въпросните измами се случват поради непознаване на блокчейн технологията от повечето спекуланти или колекционери, тъй като нормалното лицензиране би следвало да се извърши от страните на базата на споменатите по-горе „smart contracts”. Тези електронни договори, заложени като функционалност в кода на блокчейн технологията, реално материализират волеизявленията на страните и представляват нов източник на облигационни правоотношения в 21 век.
Предвид доста технологичните особености на NFT лицензирането, то крие някои разлики с базисната концепция за лицензионно правоотношение. Например при NFT лицензирането се наблюдава улеснено управление на активите и контрола при получаването на авторскоправни възнагражденията (роялти), тъй като артистите могат автоматично да добавят роялти към цифровите договори(на ниско ниво в сорс кода), подписани при продажбата на активите. Предимството на този дигитален(„смарт“) договор е, че като правило, ако токенът(електронният актив) се препродава чрез пазар с активирана блокчейн технология, плащането на роялти ще се извършва автоматично, без да е необходимо допълнително волеизявление от страна по договора,като някои платформи изискват единствено токена да бъде препродаден „на верига“(леджер) от същата платформа, в която е създаден NFT файлът, за да се предложи опцията за авторски възнаграждения при препродажба. В този контекст автоматизираното разпределение на възнаграждения за препродажба може да бъде осуетено от транзакции, които се случват извън блокчейна. Ето защо, за да се поддържа юридическата логика при разпределението на авторскоправните възнаграждения, касаещи конкретно NFT, те трябва да се случват в една и съща технологична среда. Какво имам предвид?
Както бе обяснено по-горе, NFT лицензирането може да представлява както един двустранен, така и многостранен договор, състоящ се от размяна на множество насрещни волеизявления, касаещи различни авторскоправни лицензионни ефекти със (по мое мнение) смесена правна природа. В някои хипотези NFT лицензирането може да служи като инструмент, който предлага опцията на фенове или други заинтересовани субекти да правят малки инвестиции, например в музикална продукция(песен), която след това се продава онлайн. Стартъпи като Bluebox и Vezt организират продажбата на музикални фрагменти(откъси от песни или инструментали), под формата на NFT. Bluebox обясняват юридически концепцията си, като казват, че всяка песен или инструментал могат да бъдат разделени на серия от NFT-та, върху които са учредени неизключителни лицензии за конкретното музикално произведение. Блокчейн компанията Dapper Labs, занимаваща се с предлагане на услуги в областта на гейминга и развлеченията бе една от първите, която предложи на потребителите си NFT неизключителен лиценз с отворен код. Последният албум на американската рок група от Kings of Leon бе също реализиран през NFT лицензиране, чрез продуцентската компания YellowHeart. Общите условия за лицензирането на това NFT предвиждат, че компанията YellowHeart притежава цялата интелектуална собственост върху коментирания музикален албум, като на потребителя се предоставя само неизключителна лицензия върху конкретна песен, дигитализирана като NFT. По аналогичен начин се развива бизнес моделът на арт аукциона Christie's, които продадоха през 2021г. на търг най-скъпото дигиталното произведение под формата на NFT, създадено от артиста Майк Уинкелман - „Всекидневие: първите 5000 дни“ (от англ. „Everydays: the First 5000 Days“), за сумата от 69 милиона щатски долара. NFT-тo „Everydays: the First 5000 Days“ е закупен от Вигнеш Съндерсан - програмист, базиран в Сингапур и собственик на старъпа за NFT-та под името „Metapurse“. След въпросната сделка Съндерсан получава права за публично показване на коментираното дигитално произведението на изкуството под формата на NFT, но не придобива авторските права върху него. Творбата „Everydays: the First 5000 Days“ е изложена като NFT произведение с пълна разделителна способност в дигиталения музей на фирмата Metaverse.
Към днешна дата съществува и друга възможност – даден продуцент или дори фен да инвестира в творческия процес по създаването на определено NFT, след което част от него да се сублицензира външно към „инвеститора“, като така той(в ролята му на лицензиант) ще получи съответен дял от постъпилата печалба от авторскоправни възнаграждения, под формата на роялти при комерсиализацията на произведението. Тази идея е подобна на концепцията за емитиране и закупуване на акции, като например стартъп компании като Vezt я използват и при първоначално финансиране на блокчейн проекти, чрез закупуване на токени в музикалната индустрия - в конкретния случай чрез инвестиране в песента на конкретен артист или т.нар. "Първоначално предлагане на песен (ISO - от англ. "Initial Song Offering"). По този начин фенове, продуценти или просто трети лица изначално финансират записа, видеоклипа или цялостния медиен продукт на конкретен артист и придобиват дял от печалбата от авторски възнаграждения постфактум. Този вид сублицензия за NFT е договор, по силата на който лицензополучателят на изключителна лицензия може да преотстъпва на друго лице ползването на предмета на лицензията[6]. В случая лицензодателят има право да изисква от сублицензополучателя възнаграждението, което дължи на своя лицензодател(авторът на оригиналното произведение).
Естествено NFT лицензирането следва да се разгледа и през призмата на т.нар „отказ от авторски права“ или в хипотезата на свободното използване. Българската авторскоправна доктрина приема, че всеки отказ от авторски права е нищожен[7]. Авторът (по мое мнение) обаче е свободен да разреши дигитализиране на произведения на изкуството, стъпвайки на NFT лицензирането, за библиотечни, образователни, архивни и/или научни цели[8], чрез предоставяне на криейтив комънс лиценз(идва от англ. Creative Commons или накратко “CC лиценз”) върху авторството си за публично ползване. В контекста на особеностите при лицензионните споразумения, касаещи софтуер следва да се каже, че всеки автор или друг титуляр на права върху произведение на изкуството или науката(например техен наследник), именно чрез CC лиценз може да предостави на обществеността по-широки права за ползване върху конкретно произведение от тези, които предвиждаавторскоправното законодателство. Така публичният, свободен достъп до дадени произведения ще бъде осъществен улеснено юридически, именно чрез NFT лицензирането в комбинация с други подобни концепции от типа Creative Commons.
Бихме могли да презюмираме, че NFT могат да бъдат свързани и с генерични материали, които не са защитени с авторски права или с произведения, които са с изтекли авторски права. Наскоро международни медии съобщиха, че галерия „Уфици“ във Флоренция е дигитализирала картина на Микеланджело в NFT, след което я е продала на пазара на изкуството за 140 000 евро, като естествено оригиналът остава в колекцията на „Уфици“[9]. Подобен бизнес модел в изкуството чрез дигитализация, пряко целяща продажба на произведения с изтекли авторски права под формата на NFT, бе наложен и в „Ермитажа“ в Санкт Петербург, като и в двата случая въпросната културна институция популяризира колекцията си, но и преследва топ комерсиален ефект.
По темата Директивата на ЕС 2019/790 относно авторското право и сродните му права в цифровия единен пазар закрепя виждането, че държавите членки следва да предвидят във вътрешното си законодателство[10], че когато срокът на закрила на произведение на визуалното изкуство е изтекъл, всички материали, произтичащи от действие на възпроизвеждане на произведението, не са обект на авторското право или на сродните му права, освен ако материалът, получен в резултат на това действие на възпроизвеждане, е оригинален, в смисъл че е собствено интелектуално творение на автора. От тази гледна точка, ако едно NFT e буквално дигитално копие на оригинално произведение на изкуството с изтекли авторски права, то „авторът“ на NFT няма да се ползва с каквито и да е авторски правомощия, а самото NFT няма да е обект на авторското право, освен ако например не става въпрос за колаж, т.е за преработка със собствен оригинален, художествен характер[11].
3.Актуални нормативни предизвикателства.
Правната рамка, касаеща NFT лицензирането все още не е факт в световен мащаб, катоРаботната група за финансови действия към Г-7 (от англ. inancial Action Task Force on Money Laundering или „FATF“)[12] признава, че NFT могат да създадат риск от изпиране на пари или престъпления, свързани с финансиране на тероризма, така има основание за тяхното правно регулиране и от тази гледна точка.
Към днешна дата се коментира и част от пакета за цифрови финанси на Европейската комисия, като тук държа да отбележа фактът, че в процес на подготовка е „Регламентът за пазарите на крипто активи“ (от англ. Markets in Crypto-assets или MiCA), който ще обхване и незаменимите цифрови токени(NFT), имайки значително въздействие върху сектора на крипто-активи не само на европейско ниво, а и в международен план. Предложеното от споменатия Регламент определение за крипто активи е: „цифрово представяне на стойност или права, които могат да се прехвърлят и съхраняват по електронен път, като се използва технология за разпределена книга(наричана още „леджер“) или подобна технология“. В това определение неизменно попадат и NFT, така че MiCA като общоевропейски Регламент за крипто активи ще се прилага и за тях.
Предложението за Регламент на Европейския парламент и на Съвета относно пазарите на крипто активи и за изменение на Директива (ЕС) 2019/1937 беше публикувано от Европейската комисия през септември 2020г. и бе в очакване на съвместното приемане от Съвета и Европейския парламент - в резултат на обикновена законодателна процедура. Последното обсъждане в рамките на Съвета беше направено чрез становището на Европейския надзорен орган по защита на данните през юни 2021г., който направи някои препоръки за изменение на предложението. Към настоящия момент последните предложения по текстовете на MiCA все още не са достигнали до гласуване в зала на Европейския парламент, за да бъдат приети.
Стриктно погледнато съществуват някои неясноти относно приложението на MiCA към NFT, тъй като емитентите на „крипто активи, които са уникални и не могат да бъдат заменени с други” са задължени да публикуват т.нар „бяла книга“(от англ. „white paper”) при първоначалното офериране на токени (т.нар ICO или “Initial coin offering“). На фона на публичното предлагане на NFT, изискването за бяла книга би изглеждало непропорционално от гледна точка на правния резултат, тъй като финансирането на блокчейн проект през ICO модел касае компании, а не обекти на авторското право. В този смисъл изглежда, че MiCA не би се прилагал конкретно към NFT, но поради нарастващото значение на тези токени, все пак споменатият Регламент ще опосреди правилата за използване на тази нова технология.
Защо всичко казано до тук е вярно? NFT като актив, точно както криптовалутите преди тях, достигнаха толкова висока точка на бизнес, културен и юридически интерес, че от тук насетне би било безотговорно да бъдат игнорирани като обекти на правото. Данните сочат, че през първата половина на 2020г. продажбите на NFT възлизат на 13,7 милиона долара, според сайта CoinDesk. През първата половина на 2021г. тези продажби достигнаха 2.47 милиарда долара, като споменатите данни за продажби не показват признаци на забавяне на тази тенденция – а точно обратното. NFT се предлагат във всякакви форми и размери, с като се започне от баскетболни GIF файлове, цифрови състезателни коне, картини, музикални файлове и уникално генерирани аватари в социалните медии. От тази перспектива лицензирането на произведения, дигитализирането им и превръщането им в NFT e една тема, която тепърва ще представлява ключов интерес не само на блокчейн и арт индустрията, но и на финансовите пазари и правото.
Автор: адвокат Атанас Костов.
[1] Виж Решение №4529/2004 на ВАС по адм.д №4441/2003г., I отд.
[2] Така чл.19 ЗАПСП;
[3] Леджер(от англ. „lager”) e т.нар. „електронна книга“, която се съхранява в хиляди компютри по цял свят.
[4] Този довод развива проф. Голева П. – „Търговско право, Втора част, Търговски сделки“, изд. „Апис“, стр.398;
[5] Аргумент от чл. 15, ал. 1, т. 2 и 4 ЗАПСП;
[6] Това виждане подкрепя и проф. Голева П. – „Търговско право, Втора част, Търговски сделки“, изд. „Апис“, стр.400-401;
[7] Аргумент от чл.37, ал.1 ЗАПСП;
[8] Така чл.24, ал.1, т.9 от ЗАПСП.
[9] Става въпрос за картината на Леонардо “Madonna Litta, Judith” oт 1490г. От Уфици съощават, че подобна дигитална съдба ще имат картини на Кавараджо, Ботичели, Титан и Рафаело, тъй като продажбата на NFT изображения на въпросните произведения цели да помогне на галерията да се съвземе от тежките последици на коронавирус кризата.
[10] Срокът за имплементиране на Директива 2019/790 в българското законодателство беше до 7 юни 2021г., като поради неспазването му страната ни отново бе глобена от Европейската комисия.
[11] Черпя доводите си от чл.9 от ЗАПСП и чл.14, предложение последно от Директива 2019/70, като пример в тази насока е небезизвестния колаж на Анди Уорхол, използващ като база снимка на Мерлин Монро.
[12] Организацията FATF е междуправителствена такава, създадена от Г-7 през 1989г. Целта й е предприемане на мерки за борба с изпирането на мръсни пари и борба с финансирането на тероризма. Секретариатът на FATF се помещава в сградата на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие в Париж.