Проучване за евентуална нелоялна конкуренция на наземните оператори, обслужващи летище София.
1.Увод.
На базата на зададено конкретно проучване, целящо изследване в детайл на пазара на услугите на наземните оператори(НО), обслужващи летище София[1] и техните правни действия спрямо обслужващите спедитори(складодържатели) от гледна точка на нелоялната конкуренция и опцията за евентуално нелоялно привличане на клиент и отнемане на пазарен дял, следва визираното поведение на конкретен НО да се пречупи през хипотезата на чл.31, ал.1 от ЗЗК. В сектора(в София) в момента оперират четири НО, като не се наблюдава те да имат конкретни съгласувани практики, насочени към увреждане на конкурентната среда. В същото време конкретен НО извършва правни действия, които представляват непоискани търговски съобщения без правно основание, чиято правна природа следва да бъде изследвана от гледна точка на опциите са създаване на нелоялни практики в сектора.
2.Материалноправна рамка на чл.36, ал.1 от ЗЗК.
Императивната норма на чл.36, ал.1 от ЗЗК, закрепя правилото, че се забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори или се осуетява сключването им с клиенти.
Дейността на НО е насочена към обработване на карго и поща вътре в зоната на летището. Получената пратка се приема от НО, той я обявява пред митница с декларация за временно складиране или след обмитяване стоката се насочва към получателя през обслужващ спедитор(складодържател).
В дейността си конкретен НО се изисква съставянето на писмени документи(декларации към него), в които да са вписани имейл адреси на крайния получател(контрагента) и обслужващия спедитор. Това се прави, за да може фактурите, които се изпращат към спедитора да се изпращат директно и към получателя, за да може да се сравнят сумите, фактурирани към последния от спедитора. Това „сравняване“ само по себе си не води до конкретен вредоносен резултат, но го предполага, което обаче не е достатъчно да се твърди, че е налице нелоялно поведение на конкурент, тъй като хипотезата на чл.36, ал.1 от ЗЗК, касаеща отнемането на пазарен дял, изисква това поведение да е резултативно.
Към настоящия момент винаги фактурирането се извършва от НО към спедитора, от името и за сметка на крайния получател, който е упълномощил на базата на пълномощно(то следва да е част от документацията, която се изисква от НО) спедитора да приема пратки от НО. Липсата на изрично упълномощаване също не е проблем, тъй като сделката се извършва в хипотезата на вършене на чужда работа без пълномощия и валидността на упълномощаването се предполага и винаги може да бъде потвърдена от получателя, ако се стигне до хипотези на т.нар „висяща недействителност“. Не става ясно обаче тук на какво правно основание НО изпраща непосикана търговска информация до крайния получател и каква в преследваната цел?
„Осветляването“ не цената на реалната услуга от спедитора към получателя, чрез изпращане на информация по темата от НО може да се окаже един преследван незаконен резултат в хипотезата на чл.36, ал.1 от ЗЗК, ако на базата на това действие НО цели и осъществи директна сделка с получателя или пренасочване на сделки към друг спедитор(собственост на НО или свързано дружество), с цел да се отнеме пазарен дял и да се прекратят или осуетят вече сключени или бъдещи договори по темата.
С други думи, нужно е на първо място обективно да се открие и докаже недобросъвестно поведение от страна на конкурент в сферата на дейностите, които касаят услугите, предлагани от наземно оператори на софийското летище и съответно спедиторските фирми, които придвижват пратките до крайните клиенти(получатели). Това е основата на логическата цялост на чл. 36 ал. 1ЗЗК, тъй като представлява същността на нормата – поведението, което трябва да бъде ограничено.
2.1. Прекратяване или нарушаване на вече сключени договори, или осуетяване на сключване на договори с конкуренти.
Този елемент е ключов и същевременно особен по своята същност в сравнение със съставите на останалите разпоредби на ЗЗК, свързани с нелоялната конкуренция. Както Комисията недвусмислено подчертава, това е единствената разпоредба, която изисква реално настъпил и обективно доказан вредоносен резултат – в случая преследван и осъществен от наземен оператор на летище София. При това се касае за конкретен изчерпателно описан такъв (прекратяване/нарушаване на сключен(и) договор(и) или осуетяване на сключването). Останалите хипотези за нелоялната конкуренция също включват вече настъпил вредоносен резултат като условие, но алтернативно включват и презюмираната вероятност за настъпване на такъв резултат в своя фактически.
Именно тази реална резултативност в практиката се оказва трудна за доказване пред КЗК, съответно пред съда. Както вече бе отбелязано, въпреки използвания(изискан без особено издържана правна аргументация) имейл от НО, представляващ в крайна сметка и конфиденциална търговска информация и достъпът на краен клиент(реалният получател на пратката) до конкретна търговска информация(ценообразуване на доставката) – наличието на тези факти в тяхната съвкупност се представлява един незавършен фактически състав относно хипотезата на чл.36, ал.1 от ЗЗК. В този контекст, ако се установи, че няма представени доказателства, показващи обективното наличие на вече настъпил вредоносен резултат – отнемане на клиент от НО или нелоялното му пренасочване към друг спедитор, КЗК би прекратила проверката в контекста на чл. 36 ал. 1 ЗЗК поради липсата на една от трите кумулативно посочени предпоставки.
2.2. Пряка причинно следствена връзка.
В случая предположенията за мотивите на конкретен НО не са годен правен аргумент, освен ако се установи пряка причинно-следствена връзка между недобросъвестното поведение и настъпилия вредоносен резултат. В този контекст следва да се изисква подписване на пълномощно за всяко конкретна сделка, с цел да се изключи вероятността подобно нелоялно действие да бъде извършено от НО и крайният клиент(получателят) да тълкува конкретни действия на спедитора като „недобросъвестни“, което да е мотив за прекратяване на правоотношения с него и пренасочване на клиентски трафик към трети лица. Ако включването на такова пълномощно(което съществува и без това като бланка в сайта на конкретен НО) е отказано изрично и постфактум за точно този клиент настъпят обстоятелствата по пренасочването му към друг спедитор или са налице преки спедиторски сделки с НО, тогава хипотезата на чл.36, ал.1 ЗЗК ще е очевиден факт. В момента такива конкретни данни липсват.
Действително интуитивна и подразбираща се трета и финална стъпка, но все пак необходима такава. Без нея простото наличие на нелоялни действия от една страна и обективно настъпилият вредоносен резултат от друга, са просто две самостоятелни несвързани обстоятелства. Причинно-следствената връзка се явява нещото, което ги обединява в една кохерентна цялост.
Последователността, в която се проверява наличието (или отсъствието) на трите елемента е изяснена. В случай на наличие на доказателства за всеки от трите елемента, логиката подсказва, че те следва да се разгледат в реда: недобросъвестни действия – вредоносен резултат – причинно-следствена връзка. При всички положения причинно-следствената връзка следва да се установи последна, тъй като останалите два елемента по необходимост я предхождат. Ако обаче е явно отсъствието на доказателства за един от елементите, то проверката вероятно би започнала от него, тъй като отхвърлянето на единия от елементите обезсмисля анализа на другите два кумулативни елемента.
3.В заключение:
С цел изключване на всяка вероятност от увреждане на конкурентната среда в хипотезата на чл.36, ал.1 от ЗЗК, препоръката ни към всеки спедитор е да бъде изисквано към съответния НО, опериращ на територията на летище София да бъде представяно изрично пълномощно, с което спедитора е упълномощаван да извършва транспортни и складови услуги от името и за сметката на крайния получател, без да се отправят ненужи и непоискани търговски съобщения от НО към крайния получател, което създава реална опасност и/или вероятност за отнемане на пазарен дял и пренасочване на потребителски трафик, с последица прекратяване или осуетяване сключване на сделки с конкретен спедитор, без правно основание.
Юридическите лица(в случая получатели на пратки), които не желаят да получават непоискани търговски съобщения( в случая от конкретен НО), могат да се впишат в специален Регистър на електронните адреси, съгласно данни, разпространени от Комисията за защита на потребителите[3]. Вписването става в срок до 7 дни от подаване на заявката им. По такъв начин е реално възможно наказването на лицата, които изпращат СПАМ, непоискани съобщения.
Регистърът се води от новата дирекция в Комисията за защита на потребителите (КЗП) „Информационна сигурност и защита на потребителите в Интернет", която осъществява и дейности по вписванията в него. Ангажиментът произтича от Наредбата за водене на електронен регистър на електронните адреси на юридическите лица, които не желаят да получават непоискани търговски съобщения и Закона за електронната търговия. Достъп до него е осигурен в отделна секция на уеб страницата на иституцията.
Търговците - НО, които изпращат на юридически лица свои рекламни съобщения за спедиторски услуги(в случая) с цел реализацията им и всякаква нежелана търговска информация, трябва предварително да се осведомят дали адресите, до които желаят да стигнат, не присъстват в Регистъра. От менюто „Проверка" се достига до електронен формуляр, в който се въвежда e-mail-а на получателя, потвърждава се уникалния, генериран от системата код в специално обособено поле и се натиска бутона „провери". Ако въведеният e-mail присъства в списъка, след натискане на бутона "провери", ще се визуализира информация за юридическото лице, което го е вписало. В този случай, изпращането на СПАМ на този електронен адрес би било нарушение.
Вписването в е-регистъра за непоискани търговски съобщения се извършва въз основа на заявление, подадено от юридическото лице или от негов упълномощен представител. Образец на заявлението е на разположение на уеб страницата на КЗП. Подаването може да стане на място в централното управление на КЗП на адрес София 1000, пл. „Славейков" 4А, по пощата на същия адрес или по електронен път на e-mail: Този имейл адрес е защитен от спам ботове. Трябва да имате пусната JavaScript поддръжка, за да го видите.. Заявленията, които се изпращат по електронната поща, се подписва от заявителя с електронен подпис. Задължителни реквизити на заявлението са ЕИК, правноорганизационна форма, наименование, седалище и адрес на управление, пощенски и електронен адрес за кореспонденция, органи на управление и представителство, пълният списък на фирмените електронни адреси и/или домейн имена, на които юридическото лице не желае да получава непоискани търговски съобщения, както и декларация за собственост върху електронния пощенски адрес и/или домейна.
Юридическите лица(получатели на спедиторски пратки в случая), вписани в регистъра, които желаят да променят, да допълнят или частично да заличат заявените от тях електронни адреси и/или домейн/домейни, или други посочени от тях и публикувани данни, подават ново заявление, като в полето "вид на заявлението" вписват "промяна". Желаещите да заличат вписването си, също следва да подадат заявление като в полето "вид на заявлението" вписват "заличаване" и посочват номера и датата на вписването си.
Автор: адвокат Атанас Костов
[1] Списък на наземните оператори(които са общо 43 фирми) в цялата страна може да бъде намерен тук.
[2] Документите, чието съставяне изисква въпросната компания са видими на сайта й.
[3] Достъп до Регистъра на КЗП за спам съобщения можете да направите тук.