Обезпечителни мерки по отношение на домейн. Адвокат по интернет право. Адвокат по проблеми, касаещи домейни.
Бих искал да започна настоящето изложение с отбелязване на фрапантния факт, че на настоящия етап българското материално и процесуално законодателство не уреждат домейн имената като самостоятелен обект на правото. Очевидно това означава и че те не са обект на детайлна юридическа защита сами по себе си, тъй като например Наказателният кодекс не предвижда деянието “кражба на домейн”, въпреки че то се извършва много често и изключително лесно. В България няма и специален закон, който да урежда компетентен орган и процедура пред него, на базата на които чрез спазване на конкретни правила един домейн да бъде придобит, отчужден или ползван на правно основание, както и законодателна уредба за искова гражданскоправна защита при нарушаване права върху домейн, съответно предвиждане на специфични обезпечителни мерки в гражданския и изпълнителния процес, опция за учредяване на особен залог и т.н. Липсва и нормативна уредба за начините, компетентният орган, правилата за подсъдност и процедурата за решаване на спорове, съответно подходящи обезпечителни мерки по тях, касаещи осигуряване на справедлив и предвидим процес при противоречие между домейни и други обекти на правото – например търговски марки. Всички описани празноти в българското законодателство по отношение на домейните водят до недобросъвестното, в повечето случаи престъпно поведение на множество правни субекти, които умело ги използват, за да увредят правни интереси на физически и юридически лица, собственици на домейни. Тази статия цели да покаже, че е крайно неудачно и без реален практически ефект използването на вече изградени, остарели и технически непригодни институти на правото за санкция и защита по отношение на един модерен и специфичен обект на правото от 21 век, който осъществява сам по себе си собственическите правомощия в интернет пространството на лицето, администриращо дадено домейн наименование, тъй като последното не е движима вещ, не е недвижима вещ и не е вземане. От тук и основните три проблема, които ще бъдат подложени на детайлно разискване в резюме:
– може ли да бъде допуснато обезпечение на бъдещ или предявен иск, което да касае права върху домейн?
-може ли домейнът да е обект на изпълнителен запор, който да подсигури негова евентуална продан в изпълнителния процес?
- може ли домейнът да е обект на обезпечителни мерки в производство по арбитриране на спор, касаещ колизия на права между търговска марка и домейн?
1.Обезпечение на гражданскоправен иск по отношение на домейн. Съгласно нормата на чл.391, ал.1 от ГПК обезпечение на иска се допуска, когато без него за ищеца ще бъде невъзможно или ще се затрудни осъществяването на правата по решението и ако: искът е подкрепен с убедителни писмени доказателства, че същият е евентуално основателен или бъде представена гаранция в определения от съда размер съгласно чл. 180 и 181 от Закона за задълженията и договорите. Това практически означава, че ищецът, който претендира определени права, възникнали за него върху даден домейн, следва да е представил по делото достатъчно писмени доказателства, че домейнът, предмет на спора е или е бил негова собственост, което право му е отнето от ответника незаконосъобразно. Тези доказателства обикновено касаят хронологична справка в базата данни на “Who is” – ако става въпрос за чуждестранен домейн – “.com”, “,net”, .”org”, “.eu” и т.н или в тази на “Регистър.бг”, ако става въпрос за български домейн с разширението “.бг”, съответно “.bg”, относно собствеността на домейна, извършени сделки с него, подновявания и т.н, от датата на закупуването му до датата на завеждате на исковата молба. Съдът, пред който е депозирана исковата молба за правата върху домейн, може да задължи ищеца да представи парична или имотна гаранция в определен размер, с цел обезпечаване правата на ответника при евентуален бъдещ иск по чл.45 от ЗЗД. Тази гаранция по мое мнение би следвало в случая да се определи от мащабите на електронният бизнес, който стои зад даден домейн, както и от размера на преките и непосредствени вреди, които ответникът(за който се твърди, че незаконно притежава даден домейн) би претърпял, ако допуснатото обезпечение върху домейн се окаже неоснователно. Съгласно правилото на чл.389, ал.1 от ГПК, съответно чл.390, ал.1 ГПК, обезпечение върху домейн може да се допусне както в хипотезата на предявен иск, така и при обезпечение на бъдещ иск със сочения предмет. Интерес в този контекст буди нормата на чл.389, ал.2 от ГПК. Законодателят е заложил тук правилото, че обезпечение се допуска по всички видове искове, т.е и по искове, които касаят собствеността върху домейн. От тук възникват няколко въпроса относно “правото върху домейн” в България.
Първият от тях е кой български закон определя какво представлява “правото върху домейн” и въобще има ли “право на собственост върху домейн” като институт на правото в България? Отговорът тук е, че такава законова уредба няма. Права върху домейн могат да възникнат по други закони, например ако той е обект на търговска марка и тогава биха били приложими нормите на Законо за марките и географските означения(ЗМГО). Право върху домейн може да възникне и като фирмено наименование(например “ДИР.БГ”АД или “Регистър.бг”ЕООД), като тогава биха били приложими нормите на Търговския закон. Фрапиращо обстаятелство в 21 век е фактът, че домейнът сам по себи се, като самостоятелен обект на защита и съответно право на собственост върху него от физическо или юридическо лице, не е уреден в българското законодателство!
Вторият въпрос е много важен от практическа гледна точка. Какво се случва, когато се налага за решаване на спор между правни субекти на територията на България да се наложи обезпечение върху международен домейн от първо ниво – например с разширението “.com”? Кой е компетентният съд да наложи подобно обезпечение, спрямо кой правен субект и на какво правно основание, което да е ясно и точно структурирано като процедура от българското законодателство? Ако тръгнем от аналогията, че домейнът би бил обект на интелектуална собственост на едно физическо или юридическо лице, то компетентните съдилища, на които родово биха били подсъдни тези спорове са Окръжните съдилища като първа инстанция(аналогия от чл.77 от ЗМГО). Изрично такова процесуално правило в ГПК обаче липсва, специален закон, който да урежда правото върху домейн – също. Тъй като изходих от аналогията на чл.77 от ЗМГО следва да отбележа също така, че исковете, касаещи домейни би следвало да са подсъдни на един съд за цялата страна - това по смисъла на сочената норма трябва да е СГС. За съжаление, това остава едно предположение(или по-скоро предложение), което не е уредено в конкретно специално законодателство на територията на България. Другият необсъден детайл по темата сочи, че организацията, която администрира международните домейни от първо ниво “.com”, “.net”, .”org”, “.eu” и т.н е ICANN(oт англ. Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). На базата на коя съдебна процедура български съд може да наложи обезпечение върху международен домейн, администриран от ICANN, с цел да се охранят правата на ищец в българския граждански процес? Коректно е да отбележа, че подобна правна конструкция в българското законодателство липсва.
Както вече стана ясно допускането на самото обезпечение спрямо спорен национален домейн е възможно, но каква точно e обезпечителната мярка, която българският съд би наложил на ответника по едно висящо съдебно производство чрез “Регистър.БГ” ЕООД – фирмата, която администрира националните домейни от първо ниво – “.bg”? Видовете обезпечителни мерки са закрепени в нормата на чл.397, ал.1 от ГПК, като законодателят определя, че обезпечението се извършва:
- с налагане на възбрана върху недвижим имот;
- със запор на движими вещи и вземания на длъжника;
- чрез други подходящи мерки, определени от съда, включително чрез спиране на моторно превозно средство от движение и чрез спиране на изпълнението.
Стриктно погледнато домейнът не е недвижима или движима вещ, нито е вземане. Ето защо, предвид липсата на конкретна правна уредба, ищецът може да се възползва единствено от опцията на чл.397, ал.1, т.3 от ГПК, като поиска от съда, при обезпечаване на бъдещия или предявен иск за собственост върху домейн, да предприеме “други подходящи мерки….”. Такава подходяща мярка е забраната ответникът да се разпорежда с домейна(тя трябва да важи и спрямо администратора на домейна), както и забраната ответникът да се разпорежда с търговската марка, която осъществява домейна(ако сме в тази хипотеза, обезпечителната мярка се налага чрез Патентно ведомство в хипотезата на чл.22а от ЗМГО). Подобни обезпечения са допускани от ВКС относно искания за отмяна на арбитражни решения на т.нар “Арбитражната комисия” към “Регистър.БГ” ЕООД( виж. т. д. № 1507/2015 г., I т. о. по описа на ВКС), както и по други казуси, касаещи кражба на домейни (виж. ч.г.д №219/2015 по описа на Районен съд гр.Димитровград). Много често фирмата “Регистър.БГ” ЕООД дори си позволява да не изпълнява подобни обезпечителни заповеди на съда с мотива, че въпросната “Арбитражната комисия” не е арбитражен съд(такава е и практиката на ВКС по въпроса) или че “не администрира въпросния домейн”, като излага абсурдни “доводи” от типа, че домейните www.iusauthor.com и http://iusauthor.com са два различни домейна, тъй като “единият домейн е от първо ниво, а вторият домейн – от второ ниво, а “Регистър.БГ” ЕООД не администрирал домейни от второ ниво”. Предвид липсата на съдебна практика и законодателна уредба на този тежък проблем, националният администратор на домейни в лицето на “Регистър.БГ” ЕООД си позволява и други фриволни правни действия, освен постановяването на нищожни арбитражни решения от “нещо”(“Арбитражната комисия”), което ВКС твърдо приема в практиката си, че не е арбитраж. Тези други правни действия на “Регистър.БГ”ЕООД касаят незаконосъобразно прехвърляне на домейни от едно лице на друго, при висящ съдебен процес без правно основание и при наложено обезпечение за същия този домейн, както и неизпълнение на влезли в сила съдебни решения, които касаят кражба на домейни и тяхната реституция в полза на реалния им притежател. Тъй като не съществува правна рамка, която да определя степента на обществена опасност на подобен тип деяния, се наложи ангажирането на наказателната отговорност на управителя на “Регистър.БГ” ЕООД, като същият в момента е разследван от Районната прокуратурата в гр.Димитровград по жалба срещу описаните правни действия. Не случайно в момента тече особено актуален обществен дебат, който цели да забрани разрешаване на потребителски спорове от арбитражни(частни) съдилища в България, тъй като очевидно подобни “практики”, крият риск от злоупотреби с тежки последици за гражданското общество. В конкретния случай фирмата “Регистър.БГ” ЕООД, която е продала домейн на потребителя, постфактум чрез една абсолютно незаконосъобразна “ арбитражна процедура” му отнема въпросният домейн и го прехвърля на трето лице(въпреки наложените обезпечения), т.е националният регистратор на домейни успява понякога да препродаде един и същи домейн на няколко различни лица, нарушавайки правата на основния, първоначален собственик без негово съгласие и въпреки допуснатите на правно основание от съда обезпечителни мерки, които целят да предпазят даден правен субект именно от подобно развитие на казуса.
Сочените законодателни пропуски и последиците от тях налагат според мен създаването на специален “Закон за интелектуалната собственост в интернет”, с цел ясно и точно структуриране на правилата, касаещи компетентните съдилища, които могат да решават спорове с предмет домейни, правните субекти, които на правно основание могат да администрират домейни, способите за сключване на сделки с домейни, наказателната отговорност която едно лице носи при кражба на домейн, юридически, но и техническите мерки, които следва да се предприемат като възможно обезпечение при нарушения против домейни(спиране на домейна, ограничаване на достъп до домейна и т.н.). Тези правила трябва да доведат и до съответната промяна в процесуалните и специални материални закони, които опосредяват регламентацията на юридически действия, касаещи домейни. Коментираната нормативна промяна е следвало да се извърши още през 2009г. на базата на Директива 48/2004/ ЕО относно упражняване на права върху интелектуалната собственост, което 7 години по-късно все още не е законотворчески приоритет на българският законодател.
2.Може ли домейнът да е обект на изпълнителен запор и продан в изпълнителния процес? От изложените до тук мотиви следва логичният извод, че няма как в рамките на един висящ изпълнителен процес да се постанови запор върху домейн, пряко от съдебния изпълнител по искане на взискателя и ако това е извършено, то този процесулаен акт е незаконосъобразен поради няколко съображения:
2.1. Липса на правно основание за налагане на запор. Поради липса на правна уредба на домейна като обект на обезпечение, предполагам че съдебни изпълнители при налагане на запор върху домейн в рамките на едно вече висящо изпълнително дело биха използвали основния постулат в изпълнителния процес, а именно, че цялото имущество на длъжника служи за удовлетворение на кредитора. Това би било вярно, ако подобно процесуално действие можеше да се извърши срещу домейн, който дори не е обект на защита от българското право. На настоящия етап, нормата на чл.442 от ГПК визира като реални обекти на изпълнение само движими или недвижими вещи и вземания на длъжника, а не електронни инструменти като домейн имената. Това становище е подкрепено от хипотезата на чл.397 ГПК, която изброява изчерпателно обезпечителните мерки, допустими по ГПК. Домейнът определено не е недвижим имот(чл.397, ал.1 т.1 от ГПК), за да е обект на възбрана, нито е движима вещ(чл.397, ал.1 т.2 от ГПК предложение първо), а още по-малко е вземане на длъжника(чл.397, ал.1 т.2 от ГПК предложение второ), за да е обект на запор, наложен в изпълнителния процец. Остава много интересната правна възможност за налагане на обезпечителна мярка по чл.397, ал.1, т.3 предложение първо – “чрез други подходящи мерки, определени от съда…..”. Тук стигаме до нещо много важно като извод. Дори и хипотетично запорът по отношение на домейн(ако например е обект обект на индустриална собственост – търговска марка), да бе възможен в изпълнителното производство, то от аргумент на чл.22а, ал.2 от ЗМГО(очевидно и чл.397, ал.1, т.3 от ГПК се е опитал да презюмира нещо подобно), този запор следва да бъде наложен от съда и само изпълнен от съдия изпълнителя, на базата на постановената съдебна заповед. Разбирам, че това мое виждане на пръв поглед е “смело” чисто юридически, но тук следва да отчетем факта на приложението на специални норми. Специален закон за “Интелектуалната собственост в интеренет” е България липсва, което препятства законодателната уредба и в частност нормата на чл.397, ал.1, т.3 ГПК да бъде прецизирана самостоятелно и в съвкупност със специалната материалноправна норма, като поради това не се предвижда опция за налагане на запор върху домейн в рамките на изпълнителния процес. В този ред на мисли считам, че директното налагане на запор от съдия изпълнител по отношение на домейн, в рамките на висящо изпълнително производство, без това процесуално деиствие да е базирано на съдебна заповед, е незаконосъобразно.
3.Провеждане на публична продан на домейн в изпълнителния процес. Прилагайки всичко казано до тук, не би следвало дори да коментирам “законосъобразността” на евентуални публични продани в изпълнителния процес с обект домейн, но нека да кажа няколко думи и в тази насока.
Първи въпрос без законодателен отговор – по кой ред и на кое правно основание в ГПК би се извършил опис върху домейн? Процесуален способ за опис на обекти на електронни инструменти - домейни (дори и ако те са обекти на индустриална собственост - търговски марки) в ГПК липсва. Ясно е, че домейните не са нито движими вещи(чл.465 и сл. от ГПК), нито недвижими вещи(чл.482 и сл. ГПК) и тук опцията за опис е блокирана. Тази празнота в процесуалния закон води до незабавно опорочаване действията на съдия изпълнителя при предприет опис спрямо домейни.
Втори въпрос без законодателен отговор – по кой ред и на кое правно основание в ГПК би се извършила продажба върху домейн? Моето виждане е, че длъжникът може да обжалва действията на съдия изпълнителя още в началната фаза на изпълнителния процес, като оспори самата законосъобразност на наложения изпълнителен запор, като твърди, че домейнът сам по себи си е несеквестируемо имущество, изпълнението върху което е незаконосъобразно в хипотезата на чл.435, ал.2 от ГПК. Жалбата се подава чрез съдебния изпълнител до окръжния съд по мястото на изпълнението в едноседмичен срок от извършване на действието, ако дкъжникът е присъствал при извършването му или ако е бил призован, а в останалите случаи - от деня на съобщението(чл.436, ал.1 от ГПК). Взискателят, който е получил препис от жалбата, може в тридневен срок да подаде писмени възражения. След изтичането на този срок съдебният изпълнител изпраща на окръжния съд жалбата заедно с възраженията, ако има такива, и копие от изпълнителното дело, като излага мотиви по обжалваните действия. Често съдия изпълнителите технически задържат жалбата на длъжника по чл.435, ал.2 ГПК, като не я администрират в срок, с цел безпрепятствено провеждане на проданта, което допълнително би опорочило процеса в полза на длъжника, притежател на продавания в изпълнителния процес домейн. Все пак считам, че чл. 435, ал.2 ГПК дава възможност на длъжника да осъществи процесуалното си право на защита като обжалва конкретно посочени изпълнителни действия, поради това, че не е надлежно уведомен за изпълнението – в случая за налагането на запора. Щом при тези условия му е дадено това право по отношение на изпълнителни действия, които подготвят успешното принудително изпълнение, то трябва да му бъде дадено и по отношение на крайния акт на принудителното изпълнение - постановлението за възлагане, по аргумент за по силното основание.
Автор: адв.Атанас Костов