Имитация по чл.35 от Закона за защита на конкуренцията(ЗЗК).
Като имитация би могло да се квалифицира всяко едно умишлено недобросъвестно поведение на даден правен субект, насочено към наподобяване на наименования, текст, визия, функционалност, както и други специфични качества, водещи до отличителност и оригиналност, с които се ползва дадена стока или услуга, с цел заблуда на потребителя относно произхода и качествените характеристики на потребявания от него продукт. Нормата на чл.35 от Закона за защита на конкуренцията(ЗЗК) е императивното право, което санкционира имено това неправомерно поведение под формата на нелоялна конкуренция, насочено срещу правата на интелектуална собственост като общо понятие. По мое мнение това е един съвременен юридически текст, който макар и бидейки ситуиран извън законодателството, уреждащо в частност интелектуалната собственост е пряко свързан с нея. Практиката на Комисията за защита на конкуренцията(КЗК) през последните години сочи, че текстът на чл.35 от ЗЗК е ефективен юридически инструмент за отстояване правата на пазарните субекти, засегнати чрез нелоялни практики и насочени към увреждане права на интелектуална собственост в по-широк аспект. Казвам това, защото в повечето случаи установителните, осъдителни или конститутивни искове, които могат да бъдат обект на гражданскоправни мерки, предприети към евентуален нарушител на авторски права, търговски марки, промишлени дизайни, изобретения или домейни са свързани с обмисляне, съобразяване и доказване на сложен фактически състав, чието успешно претендиране в съда(или арбитража при домейните) е обусловено от наличието на съответните доказателства за настъпилите обстоятелства, имуществени или неимуществени вреди, заплащането на съответните такси и т.н. Доказването на тази сложна съвкупност от факти е улеснена в административноправното производството по чл.35 ЗЗК, развиващо се пред особената администрация КЗК, тъй като комисията има съответната компетентност служебно да събира доказателства за твърдените от молителя обстоятелства, като мотивира страните за изчерпателност на представения доказателствен материал, предвид угрозата от санкцията по чл.100, ал.2 от ЗЗК(1% от общия оборот за предходната финансова година). Тук следва да се отбележи коректно, че двете особени администрации - съответно КЗК и Патентно ведомство, действат успешно съвместно при оперативна обвързаност, с оглед обмен на служебна информация относно нарушенията, касаещи чл.35 от ЗЗК с предмет нелоялна конкуренция, адресирана към обекти на интелектуална собственост.
В настоящето изложение ще бъдат коментирани трите хипотези, касаещи имитацията като акт на нелоялна конкуренция в хипотезата на Закона за защита на конкуренцията, с цел по-голям фокус върху самите деяния и техните правни последици. Имитация по чл.35, ал.1 от ЗЗК. Визираната норма забранява по един императивен начин предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата.
Първият основен елемент от фактическия състав на чл.35, ал.1 от ЗЗК изисква да е налице фактическо предлагане на стока или услуга, т.е продуктът да присъства реално на пазара. В този контекст няма как да се твърди, че са имитирани стоки или услуги, които са в процес на концептуална продуктова, маркетингова или рекламна разработка и не са били обект на реален пазарен дял и търговия спрямо потребителите. Логиката на нормата на ал.1 от тази гледна точка е обвързана с основното правило в интелектуалната собственост, а имено, че идеите и концепциите не подлежат на защита, съответно няма и как да са предизвикали дадено нелоялно поведение. Тоест тази норма цели да установи кой първи е започнал реалното производство на даден продукт и предлагането му на пазара, както и да санкционира противоположното нелоялно поведение. Вторият елемент от фактическия състав на чл.35, ал.1 от ЗЗК е свързан с установяването не просто на заблуда, а на конкретно объркване на потребителя с друг сходен продукт като външен вид(дизайн), търговско наименование, производител или търговец, тъй като при този вид нарушение в повечето случаи(както вече бе обяснено) се цели да се извлече изгода от вече утвърдена, разпознаваема и наложила се на пазара стока или услуга. Тук следва да подчертая, че съгласно константната практика на ВАС и КЗК относно критерия “сходство”(виж. Решение No 2175/2006 г. на ВАС; Решение No 83/2006 на КЗК) при прилагането на разпоредбата на чл.35, ал.1 ат ЗЗК, за извършването на преценката относно неговото наличие не са необходими специални знания. Важно значение при преценката имат единствено характерът и спецификата на разглежданите продукти, както и кой стопански субект първи е започнал да ги предлага фактически. Задължителна предпоставка за твърдяното нарушение по чл.35, ал.1 от ЗЗК е продуктът, обект на имитация, да се ползва с определена известност на пазара, така че другият производител или търговец да има интерес от имитацията. Целта е по-добра реализация на конкуретни стоки и услуги чрез отнемане на пазарен дял спрямо пряк конкурент, което от своя страна да води до по-добър търговски оборот за недобросъвестния правен субект, увеличаване на неговите печалби и следващото от всичко това презюмирано непозволено увреждане. Известността на един продукт следва да се докаже на базата на критерии, свързани с продължителността на присъствие на пазара, инвестираните средства в маркетинг и различните видове реклама, както и относно потребителските нагласи към неговото разпознаване и търсене. Тук следва да се отчитат и фактори, които касаят това доколко продуктът покрива специфични клиенти и техните нужди или пък дали той е известен на потребители от конкретна територия, като последният е свързан със специфики в потребителските нагласи за конретен регион или професионална сфера. Специално в марковото право има ясно изградени критерий и съответната практика, коя марка може да се квалифицира като такава с общоизвестност или ползваща се с известност на територията на Република България(виж. Наредба за реда и начина за определяне в Патентно ведомство на марка като общоизвестна и марка, ползваща се с известност на територията на Република България , приета с ПМС №229 от 15.09.2007г.) На базата на визираната наредба се създаде Държавен регистър за общоизвестните марки и марките, ползващи се с известност, поддържан от Патентно ведомство. От моя гледна точка само марките, които са предмет на този регистър би трябвало да се приемат за общоизвестни на територията на Република България, макар това виждане в хипотезата на чл.35 от ЗЗК да изглежда крайно. Защо? Защото, за да се разгледа претенцията за общоизвестност или известност на марка на територията на България, в Патентното ведомство следва да се подаде искане по чл.8 от Наредбата, като решението за това се взима на основание чл.50а от ЗМГО. Съставът, разглеждащ искането в Патентно ведомство, следва да е изготвил мотивирано становище по него, което да е подписано от всички негови членове. Становището се представя на председателя на Патентното ведомство за вземане на решение. По мое мнение описаната процедура създава сигурност в правния оборот относно качеството “общоизвестност”, тъй като игнорира възможността известността да е базирана само на едностранчиви субективни твърдения. В практиката на КЗК обаче критерият “известност” е по-широк, тъй като казусът се пречупва не толкова през призмата на марковото право, колкото през преценката за наличието или липсата на определени пазарни механизми, свързани с конкуренцията и настъпилият вредоносен резултат. Третият елемент от фактическия състав на чл.35, ал.1 от ЗЗК касае обективната възможност потребителят да бъде заблуден относно производителя, продавача или други характеристики на процесната стока или услуга(виж. Решение на ВАС No 4406/17.05.2005г.; Решение на КЗК-495/2009г.). Заблудата следва да се анализира по отношение на сходствата, касаещи цялостния външен вид или други общи съществени количествени или качествени характеристики, тъй като имено приликите правят впечатление на потребителите, а не обратното. Например визуалното сходство между две кутии, подсилено от фонетичното или смислово сходство на надписите по тях, заедно с наличното им съдържание(например 20 бонбона и в двете, разположени по идентичен начин във вътрешността), допринася съществено за възникване на евентуална заблуда у потребителя. Обратното също е вярно.
Имитация по чл.35, ал.2 от ЗЗК. Разглежданата забрана е насочена срещу използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Очевидно нормата съчетава форми на незаконосъобразно поведение насочени към имитация както на фирменото наименование на даден търговски субект, така и на нарушаване на негова индустриална собственост – в частност търговска марка и географско означение. По мое мнение нормата съдържа своите позитиви и в същото време – очевидни пропуски. От една страна санкционирането на имитация на фирмено наименование е логично законодателно решение, извикано от препратката към нормата на чл.7, ал.4 от ТЗ, който казва, че всеки търговец има право да предяви иск за установяване на недобросъвестно заявяване или използване на фирма, за преустановяване на недобросъвестното използване на фирма и за обезщетение за вреди, когато фирмата е идентична или сходна с регистрирана по-рано фирма. Хипотезата на чл.35, ал.2 от ЗЗК е стикована законодателно и с нормата на чл.7, ал.5 от ТЗ, закрепяща императивното правило, че фирмата не може да бъде идентична или сходна със защитена марка, освен ако търговецът има права върху нея. Опцията всеки правен субект да защитава фирменото си наименование срещу нелоялна конкуренция е сравнително нова, като същото следва да се каже и за чл.7, ал.4 и 5 от ТЗ, които бяха приети в Търговския закон с едни от последните му изменения в средата на 2011г. Слабото звено в чл.35, ал.2 от ЗЗК по мое виждане е, че не е предвидена изрично санкция за нелоялна конкуренция например спрямо обекти на авторското право(като част от интелектуалната собственост в широк смисъл) и съответно спрямо промишления дизайн(като част от индустриалната собственост). Много често в практиката е налице нелоялна конкуренция например между издатели на учебници или книги, които сами по себе си са произведения на литературата. Тези обекти се имитират като визия, съдържание и т.н с цел да се отнеме пазарен дял и да се увреди пряк конкурент. Тук изниква въпросът - защо обектите на авторско право не са визирани като такива, спрямо които може да бъде осъществен съставът на чл.35, ал.2 от ЗЗК? Същият законодателен пропуск като уредба се наблюдава и спрямо промишления дизайн, който защитава визията на даден продукт и стои в основата на маркетингови и рекламни стратегии относно стоки в различни сфери на бизнеса. Изключително чести са случаите, в които се имитира не марката, а точно дизайнът на дадена стока, за да бъде подтикнат потребителят да вярва, че тя е идентична на друга такава, вече наложена и с репутация на пазара. Вярвам, че в бъдеще тези два коментара ще намерят отражение в нормативната база по чл.35, ал.2 от ЗЗК, с оглед по-скоро на нейната юридическа коректност и пълна адекватност на предлаганата защита, без разбира се моето мнение да бъде приемано като претенция за изчерпателност, а като една теза. За да бъда точен и разбран правилно ще отбележа, че и към настоящия момент в КЗК се разглеждат спорове, в които присъстват авторски права и промишлени дизайни, защитавани чрез нормата на чл.35, ал.2 от ЗЗК. Това, което казвам е само, че по мое мнение текстът следва да бъде прецизиран. Относно доказването на понятията “сходство” и “идентичност”, касаещи извършена нелоялна конкуренция по чл.35, ал.3 от ЗЗК с предмет търговска марка намирам, че следва да се приложат ясно структурираните критерии на Патентно ведомство, изложени в “Методическите указания за прилагане на чл.12 от ЗМГО”. Прието е в практиката, че сходството на стоките и/или услугите не зависи от точно определен, фиксиран брой фактори и критерии, които да притежават еднаква тежест при всички евентуално възникващи хипотези. Значимите условия при сравняване на стоките и/или услугите са тяхното естество, предназначение, както и фактът дали са допълващи се или взаимозаменяеми(виж. Решение СЕС, С-39/97 “Canon”, параграф 23). Идентични са брандираните с дадена марка стоки и/или услуги, които са описани с еднакви термини или със синоними, т.е водят потребителя да един и същ логически извод за тяхното съдържание, приложение или послание. От казаното следва изводът, че идентичност на марките(или сравняваните знаци) е налице, когато между тях има пълно съвпадение от визуално, фонетично и смислово естество. Словните марки, които се различават само по начина на изписване (с малки или големи букви) се разглеждат като идентични. Както КЗК, така и Патентно ведомство приемат общия принцип, че при оценяване степента на сходство, касаещо марките и съответно извършената имитация и нелоялна конкуренция в хипотезата на чл.35, ал.2 от ЗЗК, не следва да се анализират отделни елементи на бранда или имитиращия знак, а преценката трябва да се основава на тяхното общо възприятие от потребителя, вземайки предвид „отличителните” и „доминиращи” елементи. Под „отличителен” елемент на марката се приема този, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната й функция – да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. Практиката и теорията приема, че „доминиращ” елемент на марката е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. Общата оценка на сходството на марките се базира на презюмирания факт, че чисто житейски потребителите никога не анализират марката в детайли, а обичайно се фокусират върху отличителните и доминиращи й елементи, които са най-достъпни за зрително възприемане. Ето защо при преценкана вероятността за извършена нелоялна конкуренция чрез имитация на марка в частност, от значение е степента на сходство между сравняваните знаци в производството, а не дали същите могат да бъдат разграничени един от друг, като винаги следва да постави фокусът върху доминиращите и отличителни елементи, които ги правят широко разпознаваеми за потребителя. Важно е да се отбележи във връзка с отговорността по чл.35, ал.2 от ЗЗК, че използване по смисъла на тази императивна норма може да бъде осъществено само от производителя на продуктите, от когото е извършено самото означаване с определено фирмено наименование, марка или географско означение, но не и от лицата, които разпространяват тези продукти(като например дистрибутори), защото тяхното поведение представлява предлагане по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, а не използване по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, като това е и смисълът на практиката на КЗК и съответно ВАС(виж. Решение No 10241/2004 на ВАС).
Имитация по чл.35, ал.3 от ЗЗК. Този актуален и съвременен текст в Закона за защита на конкуренцията касае т.нар “онлайн имитация”. Визираната нелоялна практика, санкционира всяко недобросъвестно и умишлено поведение на правните субекти, насочено към увреждане на бизнеса на техен конкурент, презентиран или осъществяващ се чрез сайт в Интернет. Нормата на чл.35, ал.3 от ЗЗК гласи, че се забранява използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Под външен вид на сайт, законодателят презюмира дизайна на интернет страницата, който включва образни елемнти на интерфейса, снимки, и друг тип изображения, както и разположението на бутони и текстови материал. Тук отново бих искал да насоча фокуса върху факта, че се игнорират(или поне не се сочат като обект на защита) важни части на сайтовете като текст и функционалност. По мое виждане текстът на интернет страница би могъл да бъде литературно произведение, а функционалността й да касае определени програмирани функции на бутони, база данни или сорс код, които да водят до специфичен технически резултат вътре в сайта. Както вече споменах всички тези обективирани в интернет сайт произведения обикновено са или могат да бъдат обект на авторско право. Липсата на конкретна и детайлна уредба, касаеща защитата на текстовото съдържание, базата данни или сорс кода като функционалност е очевиден законодателен пропуск в чл.35, ал.3 от ЗЗК, който може да поущри извършителите, като намали или изключи възможността за санкция по отношение на нелоялни практики, насочени точно към визираните части на сайтовете. Това “недоглеждане” в бъдеще би имало съществен отрицателен практически ефект, тъй като повечето съвременни бизнес решения от години са базирани онлайн и те се нуждаят от адекватна защита в областта на нелоялната конкуренция. Що се отнася до имитирането на самия домейн бих искал да изложа няколко мотива. Първо – тук става въпрос за имитация на интернет наименование на сайт, като под термина “идентичен или близък” явно законодателя презюмира две различни неща. Идентичност на домейни може да съществува, само ако и двата сравнявани домейна са от първо ниво и притежават стопроцентово аналогичен словен елемент, например www.pirin.bg и www.pirin.com, но разширението им(“сом”, “net”, “org” и т.н) е различно. Второ - що се отнася до използвания термин “близък”, то презумпцията е, че с него се визират сходствата между два сравнявани домейна. Естествено при сходствата също следва да се изследва фонетичното, но и смислово послание на думата или словосъчетанието, от които се състои домейна. Много често самите домейни са обект на защита на търговски марки - част от тях са словни, а други комбинирани такива (с предмет конкретно разработено лого). Ако самият домейн е презентиран в сайта визуално като образен елемент(лого), следва да се отчете и до колко логото само по себе си имитира друго такова, обект на конкурентен сайт и съответно може ли това да доведе до заблуда на потребителя. Оценката следва да се базира на цялостното асоциативно възприятие, което потребителя постига на базата на образното, словно и смислово послание, съдържащо се в домейна. Тези критерии трябва да се изследват в съвкупност(а не поотделно), тъй като противният подход би довел до грешни фактически, а от там и правни изводи относно евентуално сходните домейни и възникналата между тях конкуренция. Друг важен момент, който би трябвало да е обект на оценка от КЗК е доколко двата сравнявани домейна попадат в една и съща продуктова група при смислово търсене под ключова дума в “Гугъл”. Ако домейните са идентични или сходни словно и като резултат излизат на една и съща страница, през няколко резултата в зависимост от оптимизацията на сайтовете, то логично е да се заключи, че потребителят ги възприема едновременно, т.е може да бъде заблуден относно собствеността на сайтовете и предлаганите от тях продукти. Но, ако при търсенето онлайн резултатите не съвпадат или са на различни страници, и/или се откриват под различни ключови думи, то вероятността потребителят да бъде заблуден се редуцира значително, т.е тази важна част от фактическия състав на чл.35, ал.3 от ЗЗК остава недоказана.
Санкции по чл.35 от ЗЗК. Съгласно “Mетодика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията”, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330 / 17.03.2011г., съгласно т. 16 при определяне размера на санкцията по глава VІІ от ЗЗК, КЗК взема предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, като санкцията не може да превиши максималния размер, предвиден в ЗЗК. Когато деянието по чл.35 от ЗЗК може да бъде квалифицирано като нарушение, то размерът на санкцията следва да възлиза, спрямо т.17а от методиката на: - за леки нарушения до 2 % от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. Леки са нарушенията, извършени еднократно или в условията на продължителност, но за кратък период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до минимален негативен ефект върху конкуренцията - за не особено тежки нарушения до 5 % от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. Не особено тежки са нарушенията извършени еднократно или в условията на продължителност за сравнително дълъг период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до по-значителен негативен ефект върху конкуренцията - за тежки нарушения до 8 % от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. Тежки са нарушенията, извършени еднократно или в условията на продължителност за значителен период от време при които неблагоприятните правни последици водят до съществен негативен ефект върху конкуренцията. В случаите, когато няма или не са депозирани данни за реализирани нетни приходи от продажби на предприятието-нарушител по чл.35 от ЗЗК за предходната финансова година, с оглед особеностите на конкретния случай и в зависимост от тежестта на нарушението, КЗК определя основен размер на санкцията както следва: - за леки нарушения – до 10 000 лв. - за не особено тежки нарушения – до 30 000 лв. - за тежки нарушения – до 50 000 лв.
Автор: адвокат Атанас Костов