Препредаване на телевизионни програми от оператори. Авторскоправни ефекти.
1.Въведение.
Настоящото изложение анализира правата и задълженията на операторите на електронни съобщителни мрежи при препредаване на телевизионни програми, съобразно българския Закон за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) и директивите на ЕС 2019/789 и 2019/790. Представени са основни дефиниции, практически модели на договаряне, ролята на организациите за колективно управление на права (ОКУП) и гранични казуси като „пряко въвеждане“, IPTV/OTT, хотели/HoReCa. В статията се коментират последните изменения на ЗАПСП, както и актуална съдебна практика на Съда на ЕС, за да се предложат практически насоки за операторите на електронни съобщителни мрежи.
Препредаването на телевизионни програми представлява ключов аспект на съвременното медийно право. С разпространението на цифровите мрежи и IPTV технологиите се появяват нови правни и договорни предизвикателства, които изискват внимателно разглеждане на правата на авторите и производителите на аудио-визуално съдържание, както и на задълженията на операторите, предоставящи услуги на крайните потребители. Европейският законодател цели да осигури баланс между тези интереси и да създаде единна рамка за регулиране на препредаването в различните държави членки.
Директивите на ЕС 2019/789 („Cable and Satellite Directive – Препредаване на телевизионни програми“) и 2019/790 („DSM Directive – Цифров единен пазар“) въвеждат изисквания за прозрачност, колективно управление на права и отчетност към авторите и изпълнителите (Directive (EU) 2019/789; Directive (EU) 2019/790). Доктрината[1] подчертава, че тези директиви имат за цел да предотвратят „правната несигурност, която възниква при препредаване на аудио-визуално съдържание, включително заради сложната структура на правата в самите програми“.
Българският ЗАПСП транспонира директивите чрез измененията от декември 2023, които актуализират режимите за аудио-визуални произведения и определят задълженията на операторите при препредаване. Дебатите по темата започнаха през есента на 2023г., като при общественото обсъждане на законопроекта за изменение на ЗАПСП в тази му част постъпи и становище от Национално сдружение на кабелните оператори „Клуб 2000“, което дефинира проблемни точки в законопроекта, част от които мотиви бяха приети и днес частично съществуват в ЗАПСП на база направеното обсъждане. Предвид интересът на мои клиенти към темата аз също сериозно и в детайл разгледах някой от аспектите на реформираното препредаване на радио-телевизионни програми в статията си „Последните изменения на Закона за авторското право и сродните права, касаещи аудио-визуалните произведения“, като се спрях на новите разпоредби за колективното управление на права и договорната дисциплина, като особено внимание се отделя на взаимодействието между договорите с телевизионните организации и организациите за колективно управление.
Тук ми се иска да отворя една скоба и да подчертая, че след новите изменения на ЗАПСП, касаещи телевизионното препредаване на съдържание, за разлика от всички останали обекти на авторското право, които в по-голямата си част се управляват колективно от съществуващи в България организации за колективно управление на авторски права(ОКУП-и) в лицето на „Музикаутор“, „Профон“, „Филмаутор“, „Театъраутор“, странно защо при аудио-визуалните произведения такава организация липсва. Тази „липса“ и причините за нея ще бъдат подробен обект на настоящото изложение, като тук възниква един резонен въпрос – как една мултимилионна индустрия в България (на годишна база) е „пропусната“ като колективно управление на права? Вторият интересен въпрос по повода е защо в българското Народно събрание се наблюдава едно силно лобистко влияние, насочено към лицензирането на аудио-визуалните произведения, особено тези, създадени като авторско съдържание от частните български телевизии, да се договаря единствено и само с тях – пряко[2], без какъвто и да е посредник и без създаване на ясен критерий колко всъщност струват тези права като пазарен принцип, защото например критерий за това колко струва колективното управление на авторски права в областта на музиката, може да бъде открит и изведен от тарифата на „Музикаутор“.
Опасявам се, че при това пряко договаряне на препредаването на съдържание, което не е опосредено от съответния ОКУП, цените, които частните телевизии в България се опитват да договарят за „своето продуцентско и авторско съдържание“(без опцията авторите на същото да бъдат компенсаторно възнаградени – най-малкото поради липсата на ОКУП, които да управлява тези авторски права), далеч надхвърлят като финансови стойности изградените пазарни механизми за управление и лицензиране на права, което ни води към следващия важен въпрос. „Пропускът“ в българската правна реалност да съществува организация, която да се занимава професионално с колективното управление на авторски и сродни на авторските права в областта на аудиовизуалните произведения води ли след себе си опасност за тежко увреждане на конкурентната среда и поставяне на кабелните оператори или операторите на цифрово(онлайн) излъчване(в хипотезата “TV on demand” или съкратено „TVOD“) в неравнопоставено положение спрямо телевизионните такива, при факта, че последните едностранно, без какъвто и да е пазарен коректив, определят цените на предлаганото(не винаги създадено) от тях съдържание „търговски“. Отговорът е повече от очевиден и той логично е – да, като фактът, че съществуват проформа организации като АБРО, които нямат и никога не са искали да имат статут на организация за колективно управление на авторски права още повече влошава нещата. Защо? Защото ако даден правен субект иска да договори пазарни цени на аудио-визуалното съдържание на дадена телевизия чрез Организацията на българските радио-телевизионни оператори(АБРО), това е невъзможно, тъй като тази организация отказва да е посредник между телевизиите и ползвателите, разпространители на съдържание, с мотива, че тя не е ОКУП.
Договарянето с ОКУП на въпросните права се потвърждава и от съдебната практика на Съда на ЕС поддържа подобна теза: операторите, които предоставят достъп до аудио-визуално съдържание, са длъжни да спазват правилата за препредаване и колективното управление, а пропускът в изпълнението на тези задължения може да доведе както до индивидуална отговорност, така и до санкции за държавата членка. Съдът акцентира, че понятието „управляема среда“ не е само техническо, а юридическо: то определя кои права се активират при препредаване и кои договорни отношения трябва да бъдат сключени, включително разпределението на отговорностите при т.нар „пряко въвеждане“ (от англ. „direct injection“).
Доктрината допълнително обяснява, че непознаването или подценяването на тези правни изисквания може да доведе до значителни финансови и правни рискове за операторите. Според Бернт Хугенхолтс[3] „липсата на ясно структурирани договори с ОКУП и телевизионни организации може да създаде правен капан, който застрашава не само търговската дейност на оператора, но и неговата правна сигурност в международен контекст“. Директивите 2019/789 и 2019/790 не само въвеждат изисквания за отчетност и прозрачност, но и служат като рамка за определяне на юридическата отговорност при нарушения на авторските права в цифровата среда.
Аз твърдо се съгласявам с тези виждания, но продължавам да изтъквам, че ОКУП, с който кабелните оператор да договарят отстъпването на продуцентските програми на дадени телевизии в България няма. Настоящето изложение цели да анализира комплексните правни и договорни аспекти на препредаването на телевизионни програми, като съчетава българското законодателство (ЗАПСП), директивите на ЕС, доктриналните становища и съдебната практика за създаване на практически насоки за операторите на електронни съобщителни мрежи.
2. Понятия и нормативна рамка.
2.1 Регулация в ЗАПСП.
Законът за авторското право и сродните му права (ЗАПСП, консолидиран текст 2023/2024) е централният нормативен акт, който урежда авторските, сродните и смесените права в България. Той определя рамката за упражняване на правата върху аудио-визуални произведения и регламентира условията за тяхното използване от оператори на електронни съобщителни мрежи.
С измененията, касаещи транспониране на Директивите на ЕС 2019/789 („Cable and Satellite Directive – Препредаване на телевизионни програми“) и 2019/790 („DSM Directive – Цифров единен пазар“) в ЗАПСП се въвежда задължителното колективно управление на определени права при препредаване и изисквания за прозрачност и отчетност към правоносителите. Доктрината[4] подчертава, че ЗАПСП не само въвежда формални правила, но създава юридическа рамка за защита на всички участници в аудио-визуалната верига – автори, продуценти и оператори.
От променената нормата на чл.21, ал.2 ЗАПСП научаваме, че „когато радио- или телевизионна организация доставя чрез пряко въвеждане своите сигнали - носители на програми на разпространител на сигнали, без самата тя да доставя едновременно сигналите - носители на програми, пряко на публиката и разпространителят на сигнали доставя на публиката тези сигнали, е налице едно единно действие по предаване, за което както радио- или телевизионната организация, така и разпространителят на сигнали трябва да получат отделни разрешения(предполагам от автора, защото не е казано изрично) - всеки за своя конкретен принос.
Текстът на ал.3 от същия този чл.21 от ЗАПСП ни казва, че „разрешение за препредаване на произведение(предполагам отново от автора – без да е казано изрично), както и разрешението по ал. 2 за участието на разпространителя на сигнали в единното действие по предаването му чрез пряко въвеждане, се предоставя само чрез организация за колективно управление на права”.
Ще дам пример. Ако „BTV“ излъчва/препредава телевизионна програма на „RTL“ или на „UEFA“, но този сигнал се доставя до крайния потребител не от самата телевизия, а от кабелния оператор А1, то ще е налице единно действие по препредаване, за което както телевизията, така и кабелният оператор ще трябва да получат отделни разрешения за препредаването от автора, забележете само и единствено чрез организация за колективно управление на авторски права. За международноправни отношения(например чуждестранен автор на аудио-визуално съдържание) Римската конвенция в своя чл.2 ни казва, че приложим трябва да е националния режим, т.е в случая определеният от специалния ЗАПСП. Оказва се по темата, че BTV или A1 няма как да се обърнат към национален ОКУП за разрешението, което би следвало да получат от автор на съдържание (в „RTL“ или „UEFA“) в хипотезата на чл.21, ал.3 ЗАПСП, защото такъв ОКУП за управление на аудиовизуални произведения в България – няма. Този ОКУП не само трябва да съществува, но и да има договори със всички сходни ОКУП-и, управляващи аудио-визуални произведения в EС, което не е така и няма как да бъде. От тук следват няколко извода.
Първо ясно е, че тази норма е неработеща за всеки национален или международен автор на аудио-визуално произведение, който ще се окаже лишен от своето възнаграждение, освен, ако той не е автор на музика или филм, защото това възнаграждение, съответно коментираното съгласие за препредаване ще може да бъде получено чрез „Музикаутор“ или „Филмаутор“. В частност нормите на чл.21, ал.2 и ал.3 се оказват нищожни относно уредбата на аудио – визуалните произведения „телевизионни програми“ и тяхното препредаване, тъй като те не могат да породят правно действие поради невъзможен предмет - липсата на опция за договаряне чрез ОКУП.
Изводите, които се налагат са в няколко насоки. Първо, новите текстове на ЗАПСП по темата препредаване създават нормативната рамка за защита на авторските и сродните права в България, като въвежда ключови изменения, транспониращи директивите на ЕС 2019/789 и 2019/790, но уредбата е непрофесионална и лобистка. Според доктрината, законът цели да балансира интересите на три основни участници в аудио-визуалната верига:
- Автори и изпълнители – защитени чрез колективно управление и прозрачност на възнагражденията;
- Телевизионни организации и продуценти – получават яснота относно разпространението на своите програми.
- Оператори на електронни съобщителни мрежи – изискванията за управляема среда и отчетност позволяват законно препредаване, без риск от индивидуални претенции.
От тук проблемът с чл.21, ал.2 и ал.3 от ЗАПСП се разпростира в няколко насоки. Първо - законът предвижда „единно действие“ при препредаване чрез пряк инжект: както телевизионната организация, така и операторът трябва да получат разрешение за своя принос. Второ - разрешението би следвало да се предоставя само чрез организация за колективно управление (ОКУП), който не съществува.
Практически, в България липсата на национален ОКУП за аудио-визуални произведения уврежда пряко конкурентната среда, тъй като договарянето трябва да става пряко с радио-телевизионната организация при цени, определяни от нея, а в същото време практически е невъзможно и прилагането на ал.3 относно договарянето на съдържание от чужбина (например излъчване на модни канали, мачовете на UEFA и т.н).
По темата Съда на ЕС в своето решение по дело изтъква, че пропускът в колективното управление води до правна несигурност и потенциални санкции за оператора и държавата членка.
2.2 Препредаване.
Препредаването като термин се дефинира като едновременно, непроменено и пълно разпространение на вече излъчена програма чрез управляеми средства – IPTV, кабелни или сателитни мрежи. Това понятие има ясно правен, а не технологичен характер. Обичайното OTT (Over-The-Top) разпространение през „отворен интернет“ не се счита за препредаване, освен ако не се извършва в управляема среда (Directive (EU) 2019/789(„Cable and Satellite Directive – Препредаване на телевизионни програми“).
Всъщност чл. 2 от Директива 2019/789 допълва понятието „препредаване" с цел да бъдат обхванати услуги за препредаване чрез различни технологични средства. Ето защо трябва да се направи уточнението, че в обхвата на понятнето „препредаване“ влизат всички технически способи за едновременно, непроменено и нееднократно препредаване, в допълнение на кабелното препредаване по Директива 93/83, предназначени за приемане от публика, при което: првоначалното предаване се извршва по жичен или безжичен път (включително и през ситник, но не и онлайн), и е предназначено за приемане от публиката и произхожда от друга държава-членка; препредаването се извършва от лице, което е различно от излъчващата организация, осъществила първоначалното предаване, независимо как лицето е получило сигнала от излъчващата организация за целите на препредаването. В случая, когато препредаването се осъществява чрез услуга за достъп до интернет, то директивата изисква препредаването да се извършва в т.нар „управлявана среда“.
Според въведените определения за препредаване в двете директиви, актът на
препредаване на телевизионни програми включва:
- първоначален акт на предаване до публиката от излъчващата организация (осъществено пряко от самата излъчваща организация или осьществено от друго лице, под контрола и отговорността на излъчващата организация - например под формата на техническа услуга, предоставена на излъчващата организация);
- директно получаване на сигнала от оператора - т.нар „пряко въвеждане“;
- едновременно, непроменено и несъкратено препредаване от оператора на
услуги за препредаване, предназначено за приемането от публиката.
Съгласно чл. 7 от Директива 2019/789, държавите-членки могат да предвидят, че правилата относно препредаването в Директива 2019/789 и правилата за кабелното препредаване от Директива 93/83 се прилагат в случаите, в които първоначалното предаване и препредаването се извършват на територията на държавата-членка. Тя може да въведе същите правила и по отношение на препредаване, коего няма трансграничен характер.
В ЗАПСП до декември 2023 липсваше дефиниция на спомагателна онлайн услуга и съответно нямаше текст, който да кореспондира с въведения от Директива 2019/789 принцип на държавата на произход, което наложи и съответните изменения и допълнения в закона. Чл.4, параграф 1 от Директива 2019/789 предвижда задължителното въвеждане от страна на държавите членки на правилото, че за извършване на действия по препредаване (по смисъла на Директива 2019/789) на програми се изисква получаване на разрешение от носителите на изключителното право на съобщаване на публиката, както и на правилото, че правоносителите могат да упражняват своето право да предоставят или отказват разрешение за препредаване, само чрез организация за колективно управление.
Ето защо и предвид вече наличните норми в новия ЗАПСП, следва в националноправен аспект да направим разграничение в три хипотези:
Първата е хипотезата на чл. 21, ал.1 ЗАПСП касае факта, че разрешението за излъчване на произведението трябва да включва и разрешение за предаването му по всяка друга електронна съобщителна мрежа, когато то се извършва от същата организация, едновременно с излъчването, изцяло и в непроменен вид и не излиза извън територията, за която е отстъпено правото на излъчване. Това разрешение трябва да се получи през ОКУП, макар законът да не предвижда подобно правило изрично. В този контекст според мен е наличие и хибридния подход, т.е съществува и опцията за пряко договаряне с радио-телевизионна организация, но само ако тя предлага по- добра, пазарно ориентирана и обусловена от конкретни търговски реалности цена.
Втората е хипотезата на чл. 22, ал.1 от ЗАПСП, която казва, че разрешението за излъчване на произведението обхваща и правото то да бъде включено в непрекъсната съобщителна верига, водеща до спътник и оттам обратно до Земята чрез сигнали, носещи програми, под контрола и на отговорност на излъчващата организация, по начин, позволяващ приемането му от публиката. Допустимо е приемането на сигнала от публиката да се извършва чрез посредничеството на организация, различна от излъчващата, но само ако авторът е отстъпил на тази организация посредник правото да излъчи произведението, да го предаде по всякакъв вид електронни съобщителни мрежи или да го изпълни публично по друг начин. В тези случаи организацията, изпращаща сигнала до спътника, не дължи възнаграждение. Очевидно тава е случаят с т.нар „сателитна телевизия“. Когато сигналът по ал. 1 е кодиран, разрешението се счита за дадено само при условие, че декодиращото средство се осигурява от излъчващата организация или с нейно съгласие. Очевидно тук договарянето трябва да е директно с излъчващата организация и/или чрез ОКУП, ако съгласието се дава чрез него.
Третата хипотеза e тази на чл. 22б, ал.1 от ЗАПСП, която закрепя правилото, че предлагането на електронен достъп до произведения, качени от потребителите на онлайн услуга за споделяне на съдържание, се извършва от доставчика на услугата, за което той трябва да получи разрешение от носителите на права. Това е случаят на т.нар IPTV услуги. IPTV (от англ. Internet Protocol Television) е технология за разпространение на телевизионни програми и видео съдържание чрез IP-базирани мрежи, а не чрез традиционни методи като ефир, кабел или сателит. Тя позволява телевизионните канали и видео услуги да бъдат доставяни по същия начин, по който се предават данни в интернет – чрез IP пакети, но в контролирана и управляема среда. В авторскоправен контекст IPTV се разглежда като управляема среда, която позволява „едновременно, непроменено и пълно препредаване“ на телевизионни програми. Следователно IPTV услугите попадат под режима на препредаване, т.е изискват разрешение и лицензирани права, като операторът трябва да има договори с телевизионните организации и с ОКУП за аудио-визуални произведения (когато е приложимо).
В този контекст Съдът на ЕС по делото C-325/14 SBS Belgium потвърждава извода, че IPTV се счита за препредаване в контролирана среда, различна от интернет стрийминга. Във визираното решение СЕС размишлява детайлно в мотивите си, като казва, че IPTV предоставя телевизионни програми чрез управляема мрежа на ограничен кръг абонати, определяйки точи модел като „публично разгласяване“, тъй като операторът участва активно в предоставянето. Съдът на ЕС подчертава, че IPTV операторите трябва да имат самостоятелни разрешения, дори телевизионният канал да притежава права за първото излъчване. Правното значение на делото C-325/14 SBS Belgium е че то кредитира IPTV се като самостоятелно използване, а не просто техническа услуга, като в този контекст операторът носи отделна авторскоправна отговорност.
Според алинея 2 на чл. 22б, ал.1 от ЗАПСП разрешението по тази норма обхваща:
- действията по възпроизвеждане на произведението, в рамките на онлайн услугата за споделяне на съдържание, за целите на предлагането на електронен достъп;
- действията в рамките на полученото разрешение, извършвани от потребителите на онлайн услугата за споделяне на съдържание, ако те действат с нетърговска цел или не генерират значителни приходи.
Независимо от предвиденото, ако потребителят на онлайн услугата за споделяне на съдържание има право да предлага електронен достъп до качените от него произведения, то обхваща и попадащите в рамките му действия на доставчика на онлайн услугата за споделяне на съдържание. За предлагането на електронен достъп до IPTV без необходимото разрешение отговорност носи доставчикът на онлайн услугата за споделяне на съдържание, освен ако докаже, че едновременно е:
- положил всички възможни усилия за получаване на разрешение;
- положил всички възможни усилия в съответствие с високите секторни стандарти за дължима професионална грижа, за да гарантира, че конкретните произведения, за които носителите на права са му предоставили съответната и необходима информация, не са налични в онлайн услугата за споделяне на съдържание;
- действал е без забавяне, след като е получил достатъчно обосновано уведомление от страна на носителите на права, за да преустанови достъпа до или да премахне от уебсайтовете си произведенията, за които е постъпило уведомлението, и е положил всички възможни усилия за предотвратяване на бъдещото им качване.
2.3.Управляема среда и OTT (Over-The-Top). Каква е разликата?
Управляемата среда е контролирана цифрова среда, която осигурява достъп до съдържанието само за упълномощени абонати. В реалния живот това са абонатите на конкретен кабелен оператор, които срещу абонамент и под наем ползват IPTV услугата. Основните характеристики на този вид услуга в управляема среда спрямо потребителя включват:
- ограничен и контролиран достъп;
- технически мерки за сигурност (CAS, DRM, secure token);
- водене на логове и отчети за достъпа;
- гарантирано качество на услугата (QoS).
Управляваната среда като понятие е вид юридическо изискване: тя определя технологичната граница между препредаване и обикновено онлайн разпространение. В този контекст дори технически напълно идентичен поток може да има различен правен режим, в зависимост от начина, по който операторът контролира достъпа. Съдебната практика на Съда на ЕС[5] потвърждава по темата, че препредаването включва контролирано предоставяне на съдържанието на нова публика при спазване на правата на всички вградени в програмата правоносители. Независимо от технологията, решаващ е фактът дали операторът разполага с управляема среда и гарантира едновременното и пълно препредаване на съдържанието.
Както вече стана ясно типичният пример за препредаване в управлявана среда е IPTV услугата. Правото на ЕС разглежда IPTV като едновременно, пълно и непроменено препредаване на телевизионни програми по смисъла на Директива 2019/789, когато са изпълнени условията за управляема среда. Всички лицензионни права по отношение на тази услуга операторът трябва да получи през ОКУП.
За разлика от IPTV услугата, OTT (Over-The-Top) услугите (пример: YouTube, Netflix, IPTV приложения през „отворен интернет“) предоставят съдържание през неконтролирана интернет среда, при която; операторът няма контрол върху интернет мрежата, като не е налице няма управляема среда, съответно няма гарантирано качество на услугата, а достъпът е чрез отворена интернет връзка, а не чрез затворена мрежа, т.е не се осъществява класическо „едновременно, непроменено и пълно“ ретранслиране. Затова OTT услугата не може да се квалифицира и не е препредаване, а е по-скоро „предоставяне по заявка“ или друга форма на публично разгласяване. OTT не е препредаване и защото се използва отворена интернет среда, която не позволява на оператора да упражнява същото ниво на контрол, не се осигурява едновременно и непроменено разпространение на програма, не отговаря на концепцията за „управляема среда“, а и моделът е икономически и технологично различен от класическото препредаване.
По темата съществува и задълбочена съдебна практика на Съда на ЕС[6], която закрепя виждането, че IPTV в управляема мрежа представлява препредаване, защото операторът контролира сигнала и достъпа до него докато OTT не е препредаване, защото интернет е „отворена“ среда, в която операторът не може да контролира предаването на сигнала, качеството и достъпа. Това решение по делото C-138/16 – AKM / Canal Digital Danmark (2017) е пряко отразено в Директива 2019/789.
Друго ключово решение по същата тема е това по делото C-607/11 – ITV Broadcasting (2013), в което Съдът на ЕС подчертава, че стрийминг през интернет (OTT) е различен тип услуга от класическото препредаване, защото интернет потребителите представляват нова публика, различна от телевизионната аудитория, т.е OTT не е препредаване. Важно е да се отбележи в този смисъл, че OTT не подлежи на задължително колективно управление на права за препредаване, което означава, че правата могат да се договарят директно с автора на съдържанието или с радиотелевизионната организация, ако тя създава собствена продуцентско съдържание.
2.4 Пряко въвеждане ( от англ. „Direct Injection“).
Режимът на „прякото въвеждане“ се отнася до ситуация, при която телевизионната организация подава сигнала директно към оператора, без да го излъчва сама. Ако трябва да дам пример, това е все едно БНТ, BTV и Nova телевизия да създадат самостоятелен телевизионен продукт, който да е предназначен само за кабелно или сателитно разпространение и то да бъде подадено към кабелните оператори, без тези три телевизии да го излъчват ефирно. Това поставя въпроса за разпределение на отговорностите: кой носи юридическата отговорност за предоставянето на съдържанието на публиката и за изчистването на правата на авторите и сродните им права (Directive (EU) 2019/789) в тази хипотеза.
Тук се срещаме с най-лобисткия нов текст, естествено нищожен, на чл.91 от ЗАПСП. В тази норма „законодателят“ се е опитал(ако въобще това е идеята) да стъпи на англосаксонската концепция, че продуцентът на аудиовизуално произведение „е автор и първоначален собственик на авторското право върху произведението“. Не знам дали съм прав, това е само едно мое предположение, защото цялостният замисъл води към този извод, но този неправилен подход към европейската доктрина, в разрез с всяко виждане за авторското право(отразена и в българския ЗАПСП), като абсолютното право на собственост на автора върху произведението, сезирам в следния текст на чл.91, ал.1 от ЗАПСП:
„Радио- и телевизионната организация, която е осъществила първоначалното излъчване или предаване на собствена програма, включително чрез пряко въвеждане, има изключително право да разрешава срещу заплащане:
-(изм. изм., бр. 100 от 2023 г., в сила от 01.12.2023 г.)преизлъчването или препредаването на програмата, както и доставянето й на публиката от разпространителя на сигнали при нейното излъчване или предаване чрез пряко въвеждане;
- записването, възпроизвеждането и разпространението на записите от програмата;
- (изм., бр. 100 от 2023 г., в сила от 01.12.2023 г.)предлагането на електронен достъп до запис от програмата или до част от нея или до съдържанието на своя спомагателна онлайн услуга;
- публичното изпълнение на програмата или на своя спомагателна онлайн услуга ако това се извършва в места, достъпни за публика срещу заплащане на входна такса“.
Първо - тук ми се иска да напомня, че радио-телевизионните организации в качеството им на продуценти имат сродни на авторски права, а не авторски права върху своите програми – аргумент от чл.72 от ЗАПСП. Ето как логично възниква въпросът: как радио-телевизионните оператори са уредили правата с реалните автори на тяхната собствена продуцентска програма, съдържаща музика, филми, клипове, снимки, телевизионен театър, текстове под формата на сценарии и т.н, като ОКУП за аудиовизуалните права липсва? Ако тази „собствена продуцентска програма“ включва правата на външен продуцент например Магърдич Халваджиян за предаването „Като две капки вода“, как Nova телевизия е платила за правата на авторите, участващи в изграждането на този телевизионен продукт, като няма ОКУП за този вид права? Ще кажете – „тя е платила на външния продуцент“, но питането е за какво? Юридически отговор на този въпрос няма, като проицесите зад това „плащане“ остават на тъмно и какво точно формира като „права“ продуцентската програма на въпросната телевизия – не става ясно.
Второ прякото въвеждане изисква организацията да не излъчва сама съдържанието, а пряко да го подава към оператора – хипотеза, която в ЗАПСП липсва. Tук възниква нов много интересен въпрос – кои са тези програми, които българските телевизии лицензират пряко към кабелните оператори в България, без самите телевизии да ги излъчват ефирно. Такива програми според мен няма.
Ако всичко казано е евентуално вярно, ми се иска да задам следния резонен въпрос: как като телевизия искаш да лицензираш нещо за препредаване – независимо дали пряко или не, което само ползваш под наем(авторските права на трети лица), но в повечето случай дори нямаш съгласие за ползването му, защото няма чрез кой да го получиш – няма ОКУП, който да управлява възнагражденията за този тип аудио-визуално съдържание?
Ще обясня тезата ми така. За да развенчая мита за т.нар „собствени програми“, следва да кажа, че те при повечето частни телевизии включват на 90% чужди произведения под формата на филми и музика, видеа, снимки, текстове и т.н(чиито права се уреждат през „Музикаутор“, „Профон“ и „Филмаутор“), новините очевидно са без авторски права, т.е целият сноп, от собствени сродни на авторското права покриват от около 5% от цялата т.нар „собствена програма“ под формата на „продуцентски предавания“. В тези „продуцентски предавания“ обикновено също има чужда музика и други сродни права(на артисти-изпълнители) и така стигнахме до реалните около 2.5% собствени сродни на авторските права(а не авторски права), които формират т.нар „собствени програми“. Проблемът е, че никой в България не управлява колективно авторските права, които са част от т.нар „собствени програми“ на радио-телевизионните организации. Защо това е проблем? Защото това съдържание както вече разбрахме(в хипотезата на нищожния чл.21, ал.4 от ЗАПСП) се препредава в лично качество или чрез посредник(кабелен оператор), т.е някой трябва да управлява и отчисли възнаграждение към автора за препредаването и всяко уговаряне на нещо различно е недействително! Кой е този някой – очевидно ОКУП, който както стана ясно, съгласно Директива 93/83/ЕИО на Съвета от 27 септември 1993г. относно координирането на някои правила, отнасящи се до авторското право и сродните му права, приложими към спътниковото излъчване и кабелното препредаване е задължителен за територията на целия ЕС при договаряне и отчисляване на авторските права върху аудиовизуалните произведения.
Неслучването на всичко това и тезата на частните телевизии: „това е моята програма и аз искам за нея стотици хиляди на месец за лицензирането й, защото е моя“ е една нищожна юридическа теза, като е тотално опровергана от съществуващите чл.21, ал.2 ЗАПСП, чл.21, ал.5 и чл.25, ал.6 от ЗАПСП. Тези норми изискват лицензирането на аудио-визуално съдържание да се случва именно чрез ОКУП, а не едностранно, „защото така ми харесва и такъв е търговският ми интерес на продуцент“. Всичко това е вярно и защото при музиката и филмите, които стриктно погледнато също са аудио-визуални произведения, лицензирането са случва през три ОКУП-а(„ПРОФОН“, „МУЗИКАУТОР“ и „ФИЛМАУТОР“), а и стриктно погледнато радио-телевизионната организация не може да управлява колективно авторските възнаграждения на препредаване дори върху „собствените си програми“ и това е една очевидна, авторскоправна логика. Това е така, защото радио-телевизионната организация не е автор на нищо, тя е продуцент – две много различни неща, водещи до различни правни последици при управление на авторските и сродните права и възнагражденията за тях.
От тази гледна точка създаването на нови и промяната на стари, нищожни правни норми в специалния ЗАПСП, но странно защо – неводенето на дела по тях, а организирането на показни, наказателни акции на ГДБОП и прокуратурата по чл.172а от НК, стъпващи на същите тези нищожни правни норми, рано или късно ще бъде коригирано от съдебната практика, като вярвам, че потърпевш от тези дела ще са само и единствено българските граждани, защото те плащат с данъците си за всички загубени дела по ЗОДОВ и пред Съда за правата на човека в Страсбург.
Европейската доктрината подчертава[7], че правилното договорно разпределение на ролите е ключово за избягване на правни рискове. Пряко въвеждане без ясно разписан договор може да постави оператора в позиция на директен носител на всички вградени права, което увеличава потенциалната му отговорност.
3. Договорни модели при препредаване: европейски принципи и българска практика.
Една от ключовите цели на Директиви 2019/789 и 2019/790 е да унифицират договорните модели, чрез които операторите получават необходимите права за едновременно, непроменено и пълно препредаване. В европейската практика са установени три основни модела:
Модел на задължително колективно управление. При него операторите уреждат всички права за препредаване чрез един ОКУП, който колективно управлява правата на авторите, продуцентите и изпълнителите. Именно този модел Директива 2019/789 предвижда като задължителен за кабелно препредаване. Той гарантира прозрачност на тарифите, равнопоставеност и предвидимост на разходите. България обаче не прилага този модел поради липсата на ОКУП за аудио-визуални произведения – пропуск, който поставя пазара в структурна диспропорция, като по темата нормативната база в България тепърва трябва да се доразвие, тъй като в противен случай ще се стигне до блокиране на пазара и понасяне от кабелните оператори на санкции, които са породени от липсата на адекватна законодателна уредба на проблема.
Пряко договаряне с телевизионните организации. Тук се крият и най-големите рискове. Частните телевизии в България често съчетават договорните условия за програмен достъп с допълнителни търговски клаузи – пакетни такси, неясно формирани цена за „собствена продуцентска програма“, изискване за технически инвестиции от операторите и др. Липсата на пазарен коректив води до дисбаланс от гледна точка на нелоялната конкуренция: телевизията формира цената едностранно, а операторът няма законова възможност да потърси алтернатива чрез организация за колективно управление, тъй като тя не съществува. По мое скромно мнение кабелните оператори трябва да формират и регистрират собствена организация за колективно управление на авторски права и да започнат да менажират този процес отговорно и професионално със съответната технологична и юридическа грижа.
Хибридни модели. В държави като Германия, Франция, Нидерландия се среща смесен модел, при който част от правата се договарят през ОКУП, а останалите – директно с телевизионните групи. В България такъв модел е фактически невъзможен поради липсата на ОКУП за аудио-визуални права. Това довежда до непълно транспониране на европейското право и пряко увреждане на интересите на кабелните оператори, които силово(по мое мнение и незаконосъобразно) са заставени да договарят с българските радио-телевизионни организации пряко, без опция за колективно управление на права какъвто е смисълът и повелята и на двете коментирани директиви.
Европейският подход предполага, че ОКУП е стабилизиращият фактор, който предотвратява злоупотреба с господстващо положение от страна на телевизионни групи, като гарантира, че авторите получават реални възнаграждения и осигурява на кабелните оператори предвидимост на разходите в дългосрочен план. Липсата на ОКУП в коментираната област в България прави българския пазар атипичен и нормативно небалансиран и представляващ плацдарм за търговски сблъсъци на конкуренти, което би увредило тежко конкурентната среда и потребителите.
4. Гранични казуси – хотели, болници, HoReCa, обществени пространства.
Граничните казуси представляват една от най-спорните зони в практиката. Съдът на ЕС е постановил, че предоставянето на телевизионни програми в хотелски стаи, болнични заведения, фитнеси и ресторанти представлява публично разгласяване[8]. Това означава, че хотелиерът е „потребител“ на авторското право, а не просто „препредавател“. В България това води до следните практически изводи:
Хотелът няма качеството на оператор, но предоставя съдържание на нова публика, като в този контекст се изискват се лицензии от ОКУП за публично разгласяване на музика, филми и други произведения. Ако хотелът получава телевизионен сигнал чрез IPTV от оператор, договорът между оператора и хотела не дерогира необходимостта от лицензия за публично разгласяване от ОКУП.
В HoReCa обекти[9] често се наблюдава смесване между „домашно ползване“ и „публично изпълнение“, което води до множество нарушения, тъй като операторите нямат право да предоставят програми за публично ползване, без това да е изрично договорено с правоносителите. В множество от тези обекти реално има публично излъчване, така че лицензирането на съдържание през ОКУП е задължително.
Тези примери показват, че българската нормативна празнота относно аудио-визуалните ОКУП-и създава практическа невъзможност за правилно прилагане на режима на публично разгласяване при телевизионно съдържание.
5.Ефект върху конкуренцията и пазара.
Липсата на ОКУП, който прицелено да лицензира аудио-визуални права спрямо кабелните оператори, хотели, болници и HoReCa обектите създава не само опция за нарушения на авторските права, но и сериозни проблеми за конкуренцията. Ефектите могат да бъдат систематизирани в три групи.
На първо място тава са прекомерните и непрозрачни цени за програмен достъп. Телевизиите определят цената на препредаването без пазарен индикатор. При музиката и филмите ценовият ориентир е тарифата на съответните ОКУП-и. При аудио-визуалното съдържание такъв ориентир липсва, тъй като кабелните операторите се намират в зависима позиция.
Оттук налице е пряка възможност за злоупотреба с господстващо положение, предвид обективният факт, че на пазара действат 2–3 големи телевизионни групи, които могат да обвързват достъп до съдържание с пакетни условия, да поставят дискриминационни цени между различните оператори и да навлизат в дейността на операторите чрез собствени OTT(онлайн платформи), използвайки структурното си предимство. Всичко това води до пазарно изтласкване на малките и регионални оператори. Тежките финансови условия за препредаване, съчетани с административния натиск (акции по чл. 172а НК), водят до концентрация на пазара и изкривяване на конкуренцията в полза на големите телевизионни групи.
6. Практически насоки към операторите.
Ясно разграничаване на видовете услуги. Операторите трябва да класифицират услугите си като IPTV, OTT, линейна телевизия, нелинейни услуги, TVOD и др., защото всяка категория поражда различни задължения.
Договори с телевизионни организации. В тази хипотеза е необходимо директно, изрично уреждане на следните права.
На първо място следва да се договорят правата, които телевизията притежава върху „собствената си продуцентска програма“. Както става ясно поради липса на ОКУП в България, който да отговаря за колективно управление на авторски права по отношение на аудио-визуалните произведения, това договаряне(абсолютно незаконосъобразно според мен) трябва да стане единствено и само с телевизионната организация – пряко.
В този вид договаряне трябва да се изследва от операторът дали каналът съдържа чужди произведения, за които телевизията няма необходимите права за препредаване, като се предвидят клаузи за обезщетение при претенции от трети лица. Естествено всичко това е само препоръчително, защото „голямата телевизия“ идва при теб с „техния договор“ и ако не го подпишеш, реално не получаваш права за „техните продуцентски предавания“. Всичко това влече след себе си административнонаказателни производства, деликтни искове по ЗАПСП и/или наказателноправни жалби по чл.172а от НК. Защо? Защото поредните промени в ЗАПСП предвиждат(в много от хипотезите неспокопсано) управление на коментираните аудио-визуални права от ОКУП, но такъв няма.
Мониторинг на съдържанието. В този контекст операторите следва да изискват от телевизиите точен списък на съдържанието, което е собствено(продуцентско) произведено, и на това, което представлява закупени аудио-визуални права, имплементирани в техни програми или разпространявани(препредавани) отделно.
Преговорни стратегии при липса на ОКУП. Предвид нормативния вакуум, операторите трябва:
- да изискват от телевизиите доказателства за права върху продуцентското съдържание;
- да предвиждат гратисни периоди при промени в цените;
- да договарят механизми за корекция при нормативни промени (вкл. бъдещо договаряне на това съдържание при евентуално създаване на ОКУП).
7. Заключение.
Липсата на организация за колективно управление на аудио-визуалните произведения в областта на аудио-визуалните произведения в България представлява системен проблем, който поставя под съмнение ефективното транспониране на Директиви 2019/789 и 2019/790. Това води до три ключови последици:
(1) невъзможност авторите да получават реална компенсация за препредаване;
(2) нарушаване на конкурентната среда чрез едностранно определяне на цените от телевизионните групи;
(3) правна несигурност за операторите, които са изправени пред риск от санкции, въпреки че не разполагат с механизъм за законно придобиване на права.
Решението е очевидно: създаване на ОКУП за аудио-визуални произведения, съпроводено с актуализиране на чл. 21 и чл. 91 ЗАПСП така, че да се възстанови логическата и юридическата последователност на режима. По мое мнение, без тази корекция българската система за препредаване ще остане структурно дефектна, а операторите и авторите – в състояние на постоянна правна несигурност.
Автор: адв. Атанас Костов
[1] Така Костов, А - „Последните изменения на Закона за авторското право и сродните права, касаещи аудио-визуалните произведения“. Статията онлайн може да бъде открита тук: https://iusauthor.com/publikacii/503-posledni-izmeneniq-na-zakona-za-awtorskoto-prawo-aidio-vizuallni-proizwedeniq.html
[2] Аргумент от чл.91 от ЗАПСП;
[3] Така P. Bernt Hugenholtz – „Making the Digital Single Market work for copyright: extending the Satellite & Cable Directive to content services online“. Статията може да бъде открита онлайн тук: https://www.ivir.nl/publicaties/download/Making-the-Digital-Single-Market-Work-for-Copyright.pdf;
[4] Виж Костов, А - „Последните изменения на Закона за авторското право и сродните права, касаещи аудио-визуалните произведения“. Статията онлайн може да бъде открита тук: https://iusauthor.com/publikacii/503-posledni-izmeneniq-na-zakona-za-awtorskoto-prawo-aidio-vizuallni-proizwedeniq.html
[5] Така Дело C-607/11 — ITV Broadcasting / TVCatchup;
[6] Виж Решение по делото C-138/16 – AKM / Canal Digital Danmark (2017);
[7] Виж Евангелос Чатзолис „Scooping the scope of the SatCab II Directive“. В статията , авторът посочва, че при „пряко въвеждане“ повечето държави са избрали „механизъм за задължително колективно управление“ и че това осигурява баланс: правоносителите получават възнаграждение, а операторите са задължени да лицензират през организации за колективно управление на права. Статията може да бъде открита онлайн тук: https://www.saa-authors.eu/articles/scooping-the-scope-of-the-satcab-ii-directive?utm_source=chatgpt.com
[8] Виж Дело C-306/05, касаещо въпросът дали сателитният сигнал, разпространен в хотели представлява „комуникация с публиката“ и Дело C-162/10, касаещо дължими възнаграждения за излъчването на телевизия и радио предавания в хотелски помещения;
[9] „HoReCa обекти“ е съкращение за хотели, ресторанти и кафенета;