Увод:
Обществени поръчки. Незаконосъобразни похвати. Обжалване.
С настоящата статия целя да хвърля светлина върху случай от практиката, касаещ проведен архитектурен открит конкурс за проект по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) в насока границите на интерпрeтация на законовите рамки от страна на Възложителя, които без каквато и да било ирония в случая, се оказва такива няма.
Чрез конкретния казус ще бъдат онагледени типични примери, грубо нарушаващи императивите на ЗОП и неговите принципи - равнопоставеност и свободна конкуренция, класирането на фаворизирани участници забележете чрез незадължителен елемент за изпълнение и въпреки това дал предимство при оценяването и класирал конкурсните проекти на първите три места.
Интересен акцент от обществената поръчка, който ще бъде анализиран е и определеният награден фонд за първите трима класирани участвици в размер на общо 20 000 лева, като фокусът е по отношение допълнителното условие, посочено в Обявлението за оповестяване на конкурса и което гласи че “класираният на първо място участник ще бъде поканен да изработи технически и работен инвестиционен проект и авторски надзор за изграждане на нова сграда по реда на чл.79, ал.1, т. 9 от ЗОП.[1] “, за който проект забележете са предвидени 300 000 лева. По този начин зададено, условието за участие само на първия класиран в последваща процедура със значителна прогнозна стойност, си заслужава да бъде обсъдено съобразно правната и съдебна доктирна на общностното право на Европейския съюз и въведеното правило в посока осигуряване конкуренция на възможно най-широка основа, заложено всъщност като правило и в Директива 2014/24/ЕС.
1. Основен първи проблем в анализираната обществена поръчка е опорочената анонимност на подадените проектни предложения, чиято гарантираност обезпечава принципа на равнопоставеност на участниците. В конкретния казус анонимността е нарушена чрез въведената от възложителя нерегламентирана електронна платформа при липса на законови основания.
В Обявлението за оповестяване на процедурата, възложителят е посочил адрес за изпращане на конкурсна документация цит. ”електронно посредством: (URL) https://app.eop.bg/today/292480”.
В противоречие с чл.39а ЗОП[2] и чл.89, ал. 1[3] ППЗОП, възложителят е въвел допълнителни алтернативни начини за подаване на конкурсните проекти и документите за участие, като в документацията за участие е посочил, че могат да се подават чрез “сайт на конкурса https://competition.puppetry.center/”, а така също и “Конвенционално, на хартиен носител”, като същите обаче не са посочени в Обявлението.
Въвеждайки външна платформа, чрез която да бъдат подавани документи и конкурсни проекти, като алтерантива на Централизираната автоматизирана информационна система “Електронни обществени поръчки” (ЦАИС ЕОП), възложителят на практика нарушава условията, гарантиращи анонимност на участниците. Аргументация в подкрепа на казаното са следните базови законови постановки:
Възложителят е нямал качеството на Централен орган за покупки[4], съгласно чл.96, ал.1 ЗОП, за да обоснове създадената от него алтернативна електронна платформа https://competition.puppetry.center.
Друга възможност, предоставяща правото на алтернативна платформа, е евентуалното наличие на класифицирана информация[5]. В тази хипотеза обаче възложителят е следвало да укаже специалните правила за обмена й, в изпълнение на ПЗР от ЗОП, Част Е, т.16, т.е “информацията, която най-малко трябва да съдържа обявлението за конкурс за проект”, респ. на основание чл. 172, ал.1 ЗОП. [6] Такива указания няма, няма и класифицирана информация, която би обосновала алтернативния начин на подаване на конкурсните проекти.
Проведеният конкурс няма специализиран характер[7] – чл.39а, ал.9 ЗОП, което е друго основание, допускащо алтернативна платформа. И в тази хипотеза възложителят не е изложил в обявлението мотиви, обосноваващи използването на специфични инструменти и устройства, в алтернатива формати и файлове, които да се поддържат от необщодостъпни приложения. За последните няма информация от възложителя,такива да се използват в обжалваната поръчка и да са обект на лицензионна схема за защита на авторски права. Респективно не е указан начин за изготвяне и/или представяне на офертите, във връзка със спецификата на формат, файл и т.н.
И не на последно място, https://competition.puppetry.center/” като алтернативен за възложителя интерент адрес, не е посочен в обявлението, което е нарушение на процедурата и въвежда участниците в заблуждение.
Изложеното в този пункт цели да онагледи факта на порочна практика от публичен възложител, която е толкова фрапираща, че може би трябва да поставим въпроса за възможността за самосезиране на компетентните институции при съществени нарушения на публичния интерес при значителна стойност на разходване на публичен ресурс – 320 000 лв.
2. Втори проблем, който отчетливо говори за нарушен принцип на публичност и прозрачност, есключеният договор за услуга (№ 30/27.01.2023г.) с външно дружество (“Оптимистас” ООД), но непубликуван на профила на купувача по арг. на чл.44, ал.3, т.1 ЗОП. В допълнение на този факт, е и обстоятелството, че възложителят е придал на това външно дружество качеството на “организатор” на конкурса. По аргумент на чл.5 ЗОП държа да отбележа, че Възложителят е този, който отговаря за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от обществените поръчки. Никое друго лице, дружество и пр. няма и не може да има качеството на “организтор” на обществена поръчка при хипотеза на разходване на публични средства. Противно на закона обаче, в конкретната процедура възложителят е допуснал подготовката, консултирането, подпомагането и нейното провеждане да се осъществи от едно и също външно юридическо лице.
Присъствието на един и същ външен субект в цялостния процес на обществената поръчка нарушава ЗОП, тъй като чл.44 ЗОП регулира хипотезите на участие на външни лица със своя експретиза при подготовката за възлагане на обществена поръчка до момента на нейното обявяване. Аргумент на това твърдение черпя от разпоредбата на чл. 29, ал.2 ППЗОП. [8]
В корелативна връзка с казаното до тук е следващият параграф.
3. Възложителят е допуснал участието на външни лица, които пораждат обосновани съмнения относно анонимността на проведения конкурс и навеждат на хипотеза на конфликт на итререси, видно от справка в Търговския регистър. Оказва се, че един от собствениците на капитала на външното дружество, т.нар. “организатор”, е в родствена връзка с адвокат, който (обърнете внимание) “спомага и съдейства” на възложителя, като консултира и подава документи и проекти от името на участниците.
Възниква основателното питане е ли възможно адвокат, нает от възложителя, да обслужва участници в процедурата? На колко участника може да попълни и подаде ЕЕДОП -те и конкурсните проекти и как гарантира анонимността им?? Отговорите са категорично отрицателни, а изводите отново оставяме на вас!!!!
Всъщност оказва се, че въпросният адвокат от един и същ профил в ЦАИС е подал множеството конкурсни проекти.
Налице е преполагаем конфликт на интереси предвид евентуалната родствена свързаност на две лица, тъй като едното лице консултира пряко участници в конкурса (адвоката), подава документи от тяхно име, идентифицирайки ги по име, а друго юридическо лице чрез управителката му, участва в подготовката и забележете провеждането на конкурса. Тази предполагаема връзка между свързани лица и функциите, които са им предоставени от възложителя по повод процесната процедура, разкриват съществена опасност от повлияване изхода на класирането, най-малкото защото анонимността е нарушена още във фаза подготовка на проекти.
Тази крещяща незаконосъобразност продължава и чрез действията на другия управител на дружеството “организатор”, което е било назначено за длъжностно лице, “гарантиращо анонимността” на конкурсните проекти, съгл. чл.90, ал.1 ППЗОП.
Резонно възниква въпросът как възложителят гарантира анонимността на проектите и принципа на равнопоставеност в процесната обществена поръчка??
Отговорът считам е очевиден предвид факта, че лицето участвало в подготовката на поръчката, в изготвянето на условията и изискванията към участниците, в изработването на критерии, прилагани при оценяването на проектите, във формирането на прогнозната стойност (елемент, който също ще засегнем по-долу), е същото това лице, което е определено от възложителя за длъжностно, което да гаранатира анонимността на оферираните проекти. Всъщност едни и същи свързани лица – организатори подготвят процедурата, участват (като адвокати) в подаването на “анонимни” проектни предложения и ЕЕДОП, участват в провеждането й като приемат проектите в качеството си на длъжностни лица, “гарантиращи анонимност”. Абсолютен no sense!!!
В допълнение на горното, ще отбележа няколко интересни факта, които внасят допълнителен нюанс по темата анонимност на проектните предложения и независим избор на участник, а именно:
а) член на журито в настоящия конкурс е бил част от екипа, спечелил конкурс, последният организиран и проведен от “организатора” имено на настоящия конкурс.
б) класираният на първо място в настоящия конкурс е бил отново номиниран на първо място, в друг проведен международен архитектурен конкурс.“Учудващо” организатор е отново този по настоящия конкурс.
Очевидно организатор, победител, адвокат, длъжностно лице, гарантиращо анонимност, журиращ, са лица, участващи в оспорената процедура, които в своята взаимосвързаност пораждат съмнителна нотка относно обективността и анонимността на оспорения конкурс, а и създават чувство на предизвесетен край с ясен победител.
4. Фаворизиране на определен участник.
В общностното право на Европейския съюз е въведено правило в посока осигуряване конкуренция на възможно най- широка основа, заложено всъщност като правило и в Директива 2014/24/ЕС.
Съдебната практика казва “Процедурата по чл. 79, ал. 1 от ЗОП не оправомощава възложителя автоматично да води преговори с един оператор. Подобно тълкуване не намира опора в закона и противоречи на основния принцип за състезателност. Процедурата по чл. 79 ЗОП е изключение (в този смисъл и параграф 50 от Директива 2014/24/ЕС). Но именно поради наличието на изключение е недопустимо разширителното тълкуване на разпоредбата.
Липсват каквито и да било обективни предпоставки, които да мотивират възложителя да ограничи конкуренцията като покани за участие в процедурата само един участник – първият класиран на първо място от проведения конкурс за проект.
Предвид характера на процедурата като международен открит конкурс за проект със очакван значителен международен интерес и съществен материален публичен ресурс, възложителят още с Обявлението залага ограничително условие в противоречие с принципите на лоляна конкуренция и конкретно чл.2, ал.2 ЗОП.
Какво се случва с класираните на второ и трето място, защо тези стопански субекти са лишени извначално от възможността да се включат в процедурата договаряне без предварително обявление??
Тъй като Възложителят не сочи каквато и да било специфика или мотив до степен, основателно изначално да се изключи разумна алтернатива и липса на конкурентни изпълнители, поканата само до един участник в последваща процедура за изработване на идеен работен проект безспорно се явява изкуствено стесняване на параметър на поръчката в частта за участниците, в нарушение с принципите на конкуренция.
Законът за обществените поръчки, а още по-малко европейското законодателство (в частност Директива 2014/24/ЕС) не оправомощава възложителя да ограничава конкуренцията и да изпраща покана за договаряне до избран от него класиран единствено на първо място участник.
Дори и чл. 79, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 18, ал. 7 от същия нормативен акт, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП да се тълкува в насока съществуваща възможност възложителят да отправи покана само към един изпълнител, то тази възможност следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на принципа за свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали ограничаването й. В конкретната хипотеза това не е сторено.
Правната доктирна изисква при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа по арг. на чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС. Изключението на чл. 164, § 1, буква "г" - процедура на договаряне без предварително обявление, не означава механично пълно ограничаване на конкурентната среда във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 ЗОП, а означава предвидена възможност за ограничаване на конкуренцията съобразно обосновани предпоставки за това. Съдебната практика в тази посока е многобройна и безпротиворечива[9].
5. Предопределност по отношение класирания на първо място участник си заслужава да се обсъди през хипотезата на (не)обосонваност размерът на прогнозната стойност на поръчката. Дали “неограниченият” международен конкурс, всъщност се ограничава до “легитимирането” на предизвестен победител, с фокус върху именно втора фаза на конкурса, предвид значителната стойност - 300 000 лв. (за изработването на технически и работен инвестиционен проект от класирания на първо място. ) Ето защо основателен е въпросът как е определена прогнозната стойност на поръчката и спазен ли е принципът на чл.21, ал.10, т.3 ЗОП?
Възложителят не излага мотиви относно начина на формиране на прогнозната стойност и не обосновава размерът от 300 000 лв. като целесъобразен за проект, касаещ процесния.
Архитекти - специалисти в проектните проучвания и изготвяне на проектна документация, подобна на тази в обжалвания конкурс, са на категоричното мнение, че стойността на проектантския хонорар в размер на 300 000 лв., надскача в пъти общоприетия размер за практиката в България.
6. Възложителят е дал неверни и противоречащи на закона разяснения, като е допуснал възможност оферти да бъдат подавани само на английски език – императивно нрашуние на чл.33, ал. 5 ЗОП[10] и чл.84 ППЗОП[11]:
В Обявлението IV.2.4) Езици, на които могат да бъдат изготвени проектите или заявленията за участие, Възложителят е посочил Български и Английски език.
В Competition brief BG стр.11 се посочва че официалните езици на конкурса са български и английски. На стр. 40 се указва, че конкурсният проект следва да е изработен двуезично на български и на английски език. На стр.41 Обяснителен текст до 2000 знака – двуезичен на български и на английски език.
В ЦАИС ЕОП Възложителят е публикувал разяснение – изх. № АРХ-КО1/12.05.2023 г. цит.: “Отговор 1 - Всички документи за конкурса се подготвят двуезично, но можете да попълвате и описватевсичко само на английски език. Не е необходимо да прилагате българска версия, ако не владеете езика. Обемът на описанието от 2000 знака се отнася само за един език, на който е написано.Всеки участник избира на кой от двата езика -български или английски, или и на двата желае да подадетекстовете”. „Отговор 2 – Не е необходимо да пишете нищо на български език. Българският адвокат, когото ще упълномощите съгласно представеното пълномощно, ще попълни и подадедокументите съгласно българското законодателство”.
Даденото разяснение касае съществено нарушение на материалния закон, изискавщ документите да се представят на български език. Това е процедура, обявена от български възложител, за усвояване на български публични средства, в журито участват и български граждани експерти в относимата за конкурса област. Предоставяйки възможност на участниците да представят оферти, проекти или какъвто и да е бил друг документ, касателно процедурата, само английски език, е категорчино нарушение на ЗОП, ППЗОП, а и неглижиране на българския език като официален и основен, на който задължително се представя документацията.
Отговорът “Българският адвокат, когото ще упълномощите” разкрива увереност у възложителя, че вече ще се ползват услуги на адвокат, което ракрива предварително водени разговори с този участник, извън допустимия обхват на комуникация по ЗОП- на официални запитвания и официални разяснения, публикувани в ЦАИС ЕОП.
Всъщност, в пълно противоречие със ЗОП и ППЗОП, участникът класиран на второ място е представил своя проект само на английски език.
7. Фаворизиране на участник, класиран на първо място поради приложен елемент в проекта, съставляващ “вариативна опция”, изключваща неговата задължителност.
Прави впечатление, че основният критерий, повлиял на избора на класирания на първо мястоучастник е технически вариант на изпълнение на проекта, посочен от възложителя като възможност, а не задължително условие[12]. Тази „вариативната опция“, изразяваща се в “свързаност на фоайето на новата сграда със съществуващата”, в случая е дала приоритет и на другите двама класирани, съответно на второ и трето място, въпреки липсата на изрично указание от възложителя” за преимуществена, повишаваща оценка при разработване на критерия “свързаност на зона предверие със съществуваща сграда”. Действително този незадължителен елемент – “свързаност на сгради Зона Предверие със Съществуваща сграда” е бил приложен и от други участници в конкурса. Учудващ обаче е крайният резултат, при който класираните на първо, второ и трето място, са проектни предложения, предложили този вариант. Този очевиден факт буди основателно предположение за преимуществено оценяване на проекти с елемент “свързаност на зона преддверие със съществуваща сграда”. Поражда се обосновано съмнение за взаимен обмен на информация между организатори, оценяващи и участници, относно това, кое ще доведе до по-добро оценяване, тъй като първите трима имат този „незадължителен елемент“ в проектите си, безспорно приоритетно класирани.
По повод анализираната процедура е представено и официално становище от Камарата на архитектите в България, в което се застъпва становище, че е извършено незаконосъобразно журиране, водещо до незаконосъобразно решение. Обръща се внимание за липсата на определена относителна тежест на критериите за оценка на проекта и начините за определяне на комплексна такава. В този смисъл Камарата е изразило компетентното си становище относно липсата на Методика за оценка, като без основание в процеса на работа на журито от самото жури са въведени нови допълнитени правила, извън разписаното в документацията на възложителя. Аз бих допълнила, че не само са допълнени амоинициативно от журито нови правила за поставяне на оценка, а и самите оценки са безмотивни.
По този въпрос Комисия за защита на конкуренцията казва:
„Журито дължи излагане на мотиви – определени факти от проектите на участниците в конкурса, които да водят до извод, че съответният проект има качествата да получи даден брой точки, съгласно документацията, като се вземат предвид разписаните от възложителя критерии в първата графа на оценителната таблица, одобрена от възложителя.“[13]
В контрапункт на очертаната очевидна порочност в действията на възложителя и самото жури, бих искала да насоча вниманието ви към европейската съдебна практика, а именно:
Необходимостта от точен и ясен изказ в документацията за участие в обществените поръчки е била предмет на анализ от Съда на Европейския съюз (СЕС), който в своите решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57).
В константната си практика ВАС приема, че указанията за оценяване следва бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите.
В заключение:
Обсъдените в настоящата статия нарушения не са единствените, констатирани при запознаване с цялостната документация по организиране и провеждане на обществената поръчка.
Считам, че важна стъпка към идеята за постановяване на законосъобразни решение за избор на изпълнител в конкурсите за проекти, е въвеждане на законов механизъм в ЗОП, така че оценката на журиращите и мотивите, с които ги обосновават да подлежат на контрол от към обоснованост и основателност, така както е в гражданския процес, макар и производството пред КЗК да е особено по своята същщност.
За съжаление, въпреки действащата нормативна уредба и противно на нея, все още се реализира интерпретативен маниер на възприемане и прилагане императивите на ЗОП, с който си послужват възложители и журиращи при разходване на публични средства и то при необснован завишен размер на прогнозна стойност. Мнение а пропо, изразено и от професионалната Камара на архитектите в България по отношение на процесния архитектурен открит конкурс за проект.
Подобни практики следва да бъдат пресичани изначално, в противен случай желанието на значими професионални организации за участие в конкурси за порект, ще отстъпи място на апатията и на посредствеността.
Автор: адвокат Борислава Дончева
[1] Така чл.79, ал.1 т. 9 ЗОП “Публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в следните случаи: т.9 услугата се възлага след конкурс за проект, проведен по реда на закона, като се изпращат покани за участие в преговорите на класирания участник или на всички класирани участници в съответствие с условията на конкурса.
[2] Чл.39а, ал.1ЗОП При възлагането на обществени поръчки, включително чрез динамична система за покупки, рамково споразумение и квалификационна система както и при провеждане на конкурси за проект, се използва централизирана електронна платформа.
[3] Чл.89, ал.1 ППЗОП “Конкурсният проект и документите по чл. 39, ал. 2 се подават чрез платформата съгласно правилата по чл. 229, ал. 1, т. 12 от ЗОП и при спазване на изискванията, поставени от възложителя.”
[4] Чл.39а, ал.6 ЗОП “Централните органи за покупки може да използват платформи за електронно възлагане, различни от платформата по ал. 1, при условие че отговарят на изискванията на ал. 7 и предоставят възможност за извършване на действията по ал. 4, необходими за възлагане на поръчки чрез тези платформи.
[5]Чл. 39а, ал.8 ЗОП Възложителите не използват платформата по ал. 1 за изготвяне и обмен на документи, съдържащи класифицирана информация, с изключение на решенията по чл. 22, ал. 1, т. 1, 2, 4, 5, 6 и ал. 8 и обявленията по чл. 156..
[6] Чл. 172, ал.1 ЗОП Възложителите посочват в обявлението дали обществената поръчка съдържа, или изисква класифицирана информация. В този случай в документацията, която предоставя с поканата за участие, възложителят поставя към участниците и техните подизпълнители изисквания с цел защита на класифицираната информация.
[7] Чл.39а, ал. 9 ЗОП По изключение, възложителите могат да не изискват използване на платформата по ал. 1 при изготвяне и/или представяне на оферти, когато поради специализирания характер на обществената поръчка се налага използването на специфични инструменти и устройства, или формати на файлове, поддържани от приложения, които не са общодостъпни и не могат да се предоставят на възложителя за изтегляне или използване от разстояние, включително когато са включени в лицензионна схема за защита на авторски права. В документацията възложителите указват начина за изготвяне и/или представяне на офертите и посочват писмени мотиви, които се публикуват в досието на поръчката.
[8] Лицата, които участват при подготовката на документация за обществена поръчка, са длъжни до откриване на процедурата да пазят в тайна всички данни и обстоятелства, които са им станали известни във връзка с работата им.
[9] В този смисъл: Решение № 337 от 10.01.2020 г. на ВАС по адм. дело № 13297/2019 г., VII отделение, Решение № 1177 от 24.01.2020 г. на ВАС по адм. дело № 8400/2019 г., VII отделение, Решение № 3635 от 10.03.2020 г. на ВАС по адм. дело № 450/2020 г., VII отделение.
[10] С разясненията не може да се въвеждат промени в условията на процедурата.
[11] Всяко лице, което участва в конкурс за проект, има право да представи само един проект, изготвен на български език.
[12] Незадължителното условие в заданието на проекта е предложение за свързване на старата и новата сграда на Куклен театър Стара Загора.
[13] Решение № 1234 от 14.11.2019 г. по преписка вх. № КЗК - 739 / 2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията