Защо практиката на ВАС, че интелектуалната собственост “не касае делата за нелоялна конкуренция” е незаконосъобразна?
Бих искал да започна настоящата статия с мотива, че както доктрината[1], така и съдебната практика в национален и международен аспект непротиворечиво застъпват виждането, че интелектуалната собственост като клон на правото включва в себе си обектите на защита на авторското право(музикални, художествени, литературни, архитектурни произведения, компютърни програми и бази данни, произведение на дизайна и художествения дизайн и т.н), обектите на индустриалната собственост(търговски марки, промишлени дизайни, патенти, географски означения) и закрилата от нелоялна конкуренция по смисъла на член 10bis от Парижката конвенция за защита на индустриалната собственост, както и закрила на неразкритата конфиденциална информация за ноу-хау. На фона на споменатото е меко казано “странно”, че през последните години юрисконсултите на КЗК многократно мотивират становищата си по дела пред Върховен административен съд(ВАС), касаещи трите хипотези на имитацията по чл.35 от ЗЗК, с виждането, че “нелоялната конкуренция и интелектуалната собственост (в частност индустриалната собственост като по-тясното понятие, обхващащо само обектите на патентното право) са два различни клона на правото и не следва да се смесват, тъй като нямат нищо общо”. Тази посредствена и лишена от каквито и да е базисни правни аргументи[2] процесуална “теза” се превърна за съжаление постфактум в практика на ВАС[3], която автоматично опорочи материалноправно десетки решения по темата имитация. Маниерът подобни незадълбочени процесуални становища, повторени няколко пъти да се превръщат в “съдебна практика” сочи липса на мотивация за по-подробен аналитичен и научен подход към изследване дълбочината на интелектуалната собственост в международен и национален аспект и в частност на обективният факт, че именно тя е законодателната основа, от който исторически, доктринално и нормативно е възникнала нелоялната конкуренция като част от този клон на правото[4]. Настоящата статия има за цел да проследи развитието на нелоялната конкуренция в зародиш – от средновековието и до днешни дни, като даде яснота защо тя и интелектуалната собственост са “скачени съдове”, най-малкото поради ноторния(надявам се) факт, че те произтичат една от друга в исторически план.
1.Историческо развитие на нелоялната конкуренция като част от индустриалната собственост. Първият закон от ранния Ренесанс, който урежда едновременно индустриалната собственост и нелоялната конкуренция е “Венецианският патентен статут” от 19 март 1474г. Това е базисният законодателен акт[5] не само в Европа, но и в световен мащаб[6], който регламентира още в ранното средновековие патентните, но и монополните права. Интересен факт е, че на базата на този закон патенти се издавали на физически лица само от Съвета на доджите, за срок не по дълъг от 10г., като се забранявала имитацията им. В този законодателен акт се прави за пръв път разлика и между правата на физическите лица изобретатели и монополите, запазени за конкретни търговски групи(гилдии). Пример в тази насока е и може би един от първите казуси за нелоялна конкуренция на флорентинецът Филипо Брунелески, известен средновековен флорентински архитект и инженер, който претендира за собственост върху инженерните си техники срещу "корпоративните интереси и монопола на гилдиите". През 1421г. той получава патент за товарната си лодка, като Република Флоренция му предоставя тригодишно изключително право върху неговото изобретение в замяна на това, че го е разкрил публично[7]. Товарната лодка на Брунелески потъва при първото си пътуване по река Арно.
Близо два века по-късно, през 1623 г. в Англия е създаден първият антимонополен закон от британския политик, юрист и писател Франсис Бейкън. Този закон е фокусиран върху ограничаването на привилегиите, създадени от монарсите и макар че реално не е породил юридическия си ефект, се счита за основа на антитръстовото законодателство в цял свят. Важно е да се отбележи във връзка с темата, че с антимонополния закон на Бейкън се обявяват за недействителни всички монополи, освен касаещите авторите на изобретения. В неговата секция VI единствените монополи, които се допускат, са тези върху патентите за изобретения, издадени на първия и действителен изобретател. Срокът на защита на патентите по антимонополния закон на Бейкън е 14г.
Понятието "нелоялна конкуренция" се появява във Франция около 1850г. Въпреки че по това време няма специална юридическа забрана за нелоялни търговски практики, френските съдилища успяват да се развият цялостна и ефективна практика относно нелоялната конкуренция, основаваща се на общата разпоредба на чл.1382 от Френския граждански кодекс, съгласно който незаконосъобразните актове налагат задължение за заплащане на обезщетение. В периода 1791-1794г. съпътстващ Великата френска буржоазна революция[8], във Франция са приети общо три декрета, касаещи интелектуалната собственост, които са основополагащи за развитието на законодателната рамка на индустриалната собственост в Европа, включително и по отношение на съвременния текст на чл.1240 от Френския граждански кодекс, уреждащ нелоялната конкуренция. Визираните актове от 17в. постфактум са отразени и в Парижката конвенция за индустриална собственост от 1883г. и по специално в нейния чл.10 bis, който застъпва нормативното виждане, че страните – членки на конвенцията са длъжни да осигурят на гражданите си действителна закрила срещу нелоялната конкуренция. Според Парижката конвенция за индустриална собственост проява на нелоялна конкуренция представлява всеки акт на конкуренция, който е противен на частните обичаи в областта на индустрията или търговията.
Анализът на историческото развитие на нелоялната конкуренция като институт на правото сочи, че при един незадълбочен поглед над коментираната тема би могло да се заключи, че съществуват известни разлики между защита на обектите на индустриална собственост, като патенти, промишлени дизайни, търговски марки и т.н от една страна и регламентацията на актовете, представляващи нелоялна конкуренция от друга. Поддръжниците на подобен тип мотивация обикновено извеждат аргументите си от факта, че спрямо обектите на индустриална собственост съществува регистрационен режим в съответните патентни национални или международни ведомства, докато регламентацията на нелоялната конкуренция произтича от общия принцип да не се вреди другиму[9]. Поради това принципите за защитата на конкурентите, разработени от съдебната практика въз основа на
чл.1382 от френския Граждански кодекс са все още са водещи при определяне на нелоялната конкуренция като недобросъвестна търговска практика, санкционирана от държавата във Франция. С цел защита на потребителите постфактум е приет и “Закон за измамите във връзка с продукти” през 1905г., който оттогава е допълнен от многобройни устави и постановления, включително т.нар. "Loi Royer" от 1973 г., който забранява заблуждаваща реклама и Закона за потребителска информация от 1978 и 1989.
Както бе споменато още в началото връзката между нелоялната конкуренция и индустриалната собственост е пряка. Пример за това е фактът, че в много страни(визирам законодателството, касаещо търговски марки в Англия, Австралия, Нова Зеландия, Канада и Япония) неоторизирано използване на търговска марка, които не е регистрирана, се счита за незаконно въз основа на общи правни принципи, които принадлежат към областта на защита срещу нелоялна конкуренция[10]. Подобни примери съществуват и в областта на изобретенията: ако един патент не е разкрит пред обществеността и се счита, че същностните му претенции съставляват търговска тайна, неоторизираните от заявителя или патентопритежателя правни действия на трети лица във връзка с обекта на споменатата търговска тайна може да бъдат квалифицирани като незаконни. Всъщност извършването на конкретни правни действия във връзка с дадено изобретение, дори когато то вече е било публично оповестено, но не е патентовано или по отношение на които патент е изтекъл, могат при конкретни обстоятелства също да бъдат определени като незаконни (т.нар акт на "робска имитация" oт англ. “slavish imitation”). Дадените примери показват, че нормативната уредба на нелоялната конкуренция ефективно допълва защитата на правата на индустриална собственост, в частност при патентите и регистрираните търговски марки, а дори и в случаите, когато изобретението или знакът не са защитени като регистриран обект на интелектуална собственост[11].
Конкретните проявления на нелоялна конкуренция в съвремието могат да бъдат в няколко различни насоки, но фокусът на настоящето изложение цели да коментира само паралелната уредбата на обектите, съответно санкцията за нарушения против индустриална собственост и действията, изразяващи се в имитация именно на тези обекти. Тази част на изследването ще бъде разгледана в следващите редове.
2.Съвременен поглед над нелоялната конкуренция, изразяваща се в имитация върху обекти на индустриална собственост. Член 10bis, ал.3 от Парижката конвенция задължава държавите-членки да забранят всички действия, които са от такъв характер, че да създадат объркване, независимо чрез какви средства, относно предприятието, продуктите или търговската или индустриална дейност на един конкурент. Тази норма е логично транспонирана е в чл.35, ал.1 на българския Закон за защита на конкуренцията. Намирам, че хипотезата на чл.10bis, ал.1 като базисната, която съдържа уредбата на нелоялната конкуренция в Парижката конвенция за индустриална собственост, е формулирана абстрактно, с цел да обхване всеки нелоялен акт в търговската дейност на даден правен субект, включващ знак, фирмено наименование, етикет, лого(търговска марка), слоган, опаковка(дизайн), форма или цвят, с който са означени стоки и/или услуги, използвани в даден бизнес. По този начин не само образните и словните елементи, служещи за разграничаване на стоки и услуги на предприятия имат значение за установяване на нарушението имитация, но и установяването на тяхната появата на пазара, както и реалното им предоставяне на крайния потребител. Тук ми се иска да обърна внимание на чл. 2598, ал. 1 от италианския Граждански кодекс, който изрично предвижда, че всеки използващ наименования или отличителни знаци, които могат да предизвикат объркване с тези на друго лице или имитиращ продукт на конкурент(визират се случаите на робска имитация), или по какъвто и да е друг начин създава реална възможност за объркване с имена, знаци, продукти или дейности на конкуренти, извършва акт на нелоялна конкуренция.
Съгласно чл.6 от испанския Закон за нелоялната конкуренция, всякакви действия, които могат да създадат объркване с търговски дейности, постижения или бизнес на друг правен субект, включително вероятността за асоциацията от гледна точка на потребителите с друг търговския източник, се счита за нелоялна търговска практика. Както вече бе споменато, в страните с прецедентна правна система, "passing-off" концепцията е достатъчно широка, за да осигури юридически обхват на всички видове хипотези, които са свързани със защитата от объркване между два продукта/услуги.
Съгласно член 10bis, ал.3 от Парижката конвенция намерението за причиняване на объркване е без значение за целите на определянето на това, дали даден акт представлява такъв на нелоялна конкуренция. Винаги обаче умисълът, като част от поведението на имитатора, определящо степента на вината, има отношение към санкциите, които той постфактум търпи. Съдебната практика по дела, касаещи нелоялна конкуренция в следствие на имитация – включително тази пред българския Върховен административен съд[12], закрепя и друго правило - че не е необходимо да има резултативно объркване на потребителя в действителност, тъй като вероятността от самото негово объркване често е достатъчна индиция да се приеме, че той би действал неправилно, подхождайки като клиент към некоректния търговец на имитиращи стоки или услуги.
Във връзка с казаното практиката на ВАС по дела за имитация прави фактологични материалноправни грешки. На първо място разглежда се обстоятелството дали един дизайн или една марка, като обект на индустриална собственост, е регистриран или не обект на правото и дали това има отношение към квалификацията на нарушението по чл.35, ал.1 от ЗЗК(за дизайните и триизмерните марки – те са едно и също нещо като правен ефект, но не и като отделни обекти на индустриална собственост[13]) и чл.35, ал.2 от ЗЗК( за търговските марки). В някой законодателства[14] има изградени нормативни правила обектите на индустриална собственост да се регистрирани обекти на правото, за да могат да се кредитират като такива, предмет на посегателство на деяния, изразяващи се в нелоялна конкуренция. Член 11, ал.1 от испанския Закон за нелоялна конкуренция закрепя виждането, че “имитацията на постижения на трети лица са позволени, освен ако не са предмет на защита с изключителни права”. В чл.11, ал.2 от същия закон се съдържа изключение от това правило за случаите на нелоялна конкуренция. В други законодателства(например японското и българското – за него ще стане дума малко по-долу), такова изискване за задължителна регистрация на обекти на индустриална собственост, с цел те да са предмет на производствата по нелоялна конкуренция, липсва.
Обективен факт според мен е, че нито в чл.35, ал.1 от ЗЗК, нито в чл.35, ал.2 от ЗЗК не се говори за “регистрирани” обекти на индустриална собственост, като подобно изискване за осъществяване на тази хипотеза не е налице, т.е обект на разглеждане в споровете за имитация по българското законодателство следва да бъдат и нерегистрираните обекти на индустриална собственост - нерегистрирания дизайн[15] и нерегистрираната търговска марка[16]. В същото време следва да се отбележи ясно и непротиворечиво, че чл.35 от ЗЗК визира безспорно и изцяло обектите на индустриална собственост по видове и обект на защита при имитация. Първо, чл. 35, ал.1 ЗЗК визира дизайните като външен вид на продукти, обекти на защита срещу нелоялна конкуренция чрез фразата “забранява се предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка…….”[17]. Второ - чл.35, ал.2 урежда като предмет на имитация търговските марки и географските означения като обекти на индустриална собственост чрез израза - “забранява се използването на….. марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите”. Трето – чл.35, ал.3 от ЗЗК визира домейните и интернет страниците като обект на интелектуална собственост. Тясно погледнато повечето съвременни домейни са регистрирани или нерегистрирани търговски марки, а интернет страниците са софтуерни произведения в смисъла на чл.3, ал.1, т.1 от ЗАПСП.
Предвид всички изложени до тук мотиви, бих искал да спра вниманието ви на едно особено противоречиво на коментираната тема решение на ВАС по адм.д №14533/2011г. Във визираното решение ВАС стига до материалноправия извод, че приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. В чл.29 от ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII ЗЗК /чл. 30 - чл. 37/. С оглед твърденията наведени с искането по чл. 38 ЗЗК, предявено от жалбоподателите в производството, ВАС приема, че КЗК правилно изследвала поведението на "Явор" ООД от гледна точка на забраната на нелоялна конкуренция под формата на имитация чрез външния вид на продукта - чл. 35, ал. 1 ЗЗК и общата клауза на чл. 29 от същия закон. Чл. 35, ал. 1 ЗЗК забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, посредством предлагане на стока или услуга с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да въведат в заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника или начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата.
Според върховните административни съдии по това дело, за съставомерността на нарушението по този текст са визирани други предпоставки, като действително е от значение не притежанието на защитен промишлен дизайн по ЗПрД, а цялостният визуален ефект, който се създава у средния потребител и налице ли е конкретно объркване с друг сходен продукт с цел извличане на полза от това, че последният е утвърден и наложен на пазара. В тази връзка изводът в заключението на вещото лице, че „дизайнът на "подматрачна рамка" на ответника създава у информирания потребител идентично цялостно възприятие с изображенията на дизайна на подматрачна рамка на жалбоподателите” е неотносим спрямо предмета на спора. ЗЗК в хипотезите на защитата по глава VII ЗЗК не борави с понятието „информиран потребител”, дефинирано в т.14, §1 от ДР на ЗПД, съгласно която това е „потребител, който има познания, опит и интереси в съответния стопански сектор, към който принадлежи продуктът, към който е включен или приложен дизайнът”. Според ВАС очевидно дефиницията е неотносима към целите на защитата по ЗЗК, която е различна от целите на ЗПрД, в който е предвиден друг вид защита.
Поради тези причини съдът не цени заключението по изслушаната и приета СТЕ, т.к. аспекта на преценката на вещото лице е на плоскостта на възприятията, които ще породи дизайна на процесните стоки у „информиран потребител” по смисъла на ЗПрД, а не в т. нар. „среден потребител” по см. на чл.35 ЗЗК, към който са насочени тези стоки за употреба в бита.
Искрено се надявам настоящата статия да е дала достатъчно добра аргументация защо интелектуалната собственост е база и обект на защита по отношение на хипотезите, квалифицирани като имитация по чл.35 от ЗЗК, като питая искрена вяра, че Върховният административен съд ще започне правилно да прилага българския закон за Защита на конкуренцията и коментираната правна норма, както и базисните постановки на Парижката конвенция за индустриална собственост, имплементирани в нея.
Автор: адв.Атанас Костов
[1] Драганов, Ж., “Обекти на интелектуалната собственост”, изд.”Сиби”, стр.240-243;
[2] Няма юридически факултет в България, в който нелоялната конкуренция да не се изучава като част от дисциплината “Интелектуалната собственост”;
[3] Визирам Решение №7720 от 05.06.2013г по адм.д №14533/2011г. по описа на ВАС и много други подобни;
[4] Относно ноторният факт, че нелоялната конкуренция произтича и е част от интелектуалната собственост виж “Protection against unfair competition, аnalysis of the present world situation”, WIPO, 1994, ISBN 92-805-0484-3, p. 9;
[5] Така Teich, Mikulas; Porter, Roy, eds. (1996).” The Industrial Revolution in National Context: Europe and the USA.”, Cambridge University Press. p. 160. ISBN 9780521409407;
[6] Така Ladas, Stephen Pericles (1975). “Patents, Trademarks, and Related Rights: National and International Protection, Volume 1.”, Harvard University Press. pp. 6–7. ISBN 9780674657755;
[7] Виж Kostylo, J. (2008) “Commentary on the Venetian Statute on Industrial Brevets (1474)”, in Primary Sources on Copyright (1450–1900), eds L. Bently & M. Kretschmer;
[8] Виж Christiane Demeulanaere-Douyère, “Inventeurs en Révolution : la Société des inventions et découvertes (1790-1791)”, La technique et la science au miroir du bien public dans l’Europe des Lumières, XIIème Congrès International des Lumières. Sciences, Techniques et Cultures au XVIIIe siècle, Montpellier, 8-15 juillet 2007;
[9] Аргумент от чл.1382 от френския Граждански кодекс.
[10] Такова незаконосъобразно използване на нерегистрирана търговска марка се обозначава в англо-саксонското обичайно право с термина "преминаване" от англ. “passing-off”.
[11] Такива са и хипотезите на чл.35, ал.1 и чл.35, ал.2 от ЗЗК, които не въздигат регистрацията на даден обект на индустриална собственост в императивно изискване за неговата защита при имитация.
[12] Така Решение №7720 от 05.06.2013г по адм.д №14533/2011г. по описа на ВАС;
[13] Виж Костов, А. “Триизмерна марка или промишлен дизайн”, сп.”Собственост и право” 2016г., кн.5, стр.73;
[14] Така чл.14, ал.5 от Uniform Benelux Design Law от 1975г.;
[15] Художественият дизайн по чл.3, ал.1, т.5 от ЗАПСП и нерегистрирания промишлен дизайн на Общността по Регламент № 6/2002/ ЕС на Съвета от 12.12.2001 г. относно дизайните на Общността;
[16] Визирам нерегистрираната търговска марка като обект на правото по чл.12, ал.6 от ЗМГО;
[17] Това определение почти идентично повтаря легалното определение за промишлен дизайн, дадено в чл.3 от Закона за промишления дизайн;