Запор върху търговска марка в изпълнителния процес. Адвокат търговска марка.
За да се даде обективен и законосъобразен отговор на този важен от практическа гледна точка въпрос, трябва да се обсъди в детайл законодателната воля, вложена в специалната, материалноправна императивна норма на чл.22а от ЗМГО и процесуалните норми на ГПК и АПК, които предвиждат налагане на обезпечителни мерки, съответно извършване на продажба на имуществото на длъжника. Единственото нещо, което държа да отбележа още в началото на това изложение е, че обектите на интелектуална собственост в широк смисъл като авторски права, патенти, търговски марки, промишлени дизайни, географски означения, породи животни и географски означения, никога не са били и не са изричен обект на законодателна уредба, касаеща процесуална опция за налагане на запор или публична продан по реда на изпълнителния процес в ГПК.
1.Обезпечителен запор върху търговска марка по ЗМГО. В момента действащият специален Закон за марките и географските означения не е предвидена правна възможност една търговска марка да бъде обект на запор, наложен в рамките на изпълнителния процес по чл.450 от ГПК, нито пък е предвидено, че търговската марка може да бъде обект на публична продан в изпълнителното производство. Запорът, който е възможен по чл.22а от ЗМГО е единствено и само обезпечителен. Този извод се налага от факта, че правото върху търговска марка може да бъде обект на искано обезпечение само по предявен или бъдещ гражданскоправен иск(чл.22а, ал.1 ЗМГО). Това производство се провежда по правилата на чл.389 и сл. от ГПК, като крие известни специфики, свързани с неговия предмет и подсъдност. По ГПК, ищецът, във всяко положение на делото, до приключване на съдебното дирене във въззивното производство, има възможността да иска от съда, пред който делото е висящо, да допусне обезпечение на иска. Съгласно чл.77 от ЗМГО исковете по този закон са подсъдни като първа инстанция на Софийския градски съд, която специална норма в материални закон ЗМГО, дерогира процесуалното норма на чл.390 ГПК, касаеща подсъдността при налагане на обезпечения. От казаното до тук могат да се направят някалко извода. Първо – исканото обезпечение относно търговска марка, може да бъде депозирано единствено и само във връзка с предявяването на един бъдещ иск. В тези случаи съдът определя срок за предявяване на иска, който не може да бъде по-дълъг от един месец. Ако не бъдат представени доказателства за предявяването на иск в определения срок, съдът служебно отменя допуснатото обезпечението(чл.390, ал.3 ГПК). Второ – обезпечение на иска може да се иска за всички установителни, осъдителни и конститутивни искове, касаещи нарушение на търговска марка и посочени в чл.76 от ЗМГО( аргумент от чл.389, ал.2 ГПК). Трето – искането за обезпечение на търговска марка може да бъде направено както в производството пред компетентния родово подсъден първоинстанционен Софийски градски съд(относно исковете, касаещи търговски марки – чл.77 ЗМГО), така и пред въззивният Софийски апелативен съд, като процесуалната преклузия за това искане настъпва с приключването на съдебното дирене във въззивното производство(чл.389, ал.1 ГПК).
Основания за допускане на искането за обезпечение на търговска марка. Съгласно нормата на чл. 391, ал.1 от ГПК, обезпечение на иск, касаещ нарушение на търговска марка по чл.76 от ЗМГО, се допуска, когато без него за ищеца ще бъде невъзможно или ще се затрудни осъществяването на правата по решението и ако: - искът е подкрепен с убедителни писмени доказателства, или - бъде представена гаранция в определения от съда размер съгласно чл. 180 и 181 от Закона за задълженията и договорите. В контекста на посочените основания следва да се отбележи, че съдебната практика е приела кумулативните предпоставки за допускане на обезпечение върху една търговска марка да са: допустимост и вероятна основателност на бъдещия иск, обезпечителна нужда и законосъобразност на обезпечителната мярка, както и наличие на правен интерес у молителя. Доказателство за това е мое становише и изразеното виждане в съдебната практика, касаещо определение № 778/ 02.05.2011г., на Софииския апелативен съд, гражданска колегия, 8 състав. В този съдебен акт съдът е приел, че молителят по исканата обезпечителна мярка не заявява права върху процесната търговска марка, поради което не може да се прецени наличието на негов правен интерес от предявяване на бъдещ иск. Съдът излага съображения и в насока на това, че поради липса на представени доказателства за права на молителя по обезпечението върху търговската марка, не може да се направи извод и за това, дали бъдещият иск е вероятно основателен. В този контекст Апелативен съд гр.София е приел, че поисканите обзепечителни мерки са незаконосъобразни, надхвърлят обезпечителната нужда и са без правен ефект. От друга страна, съдът по соченото дело възприема и становището, че обезпечителните мерки спиране на регистърно производство пред Патентно ведомство и забрана за вписване в Държавния регистър към Патентното ведомство, са недопустими, защото регистърното производство пред Патентното ведомство е административно производство и съществува друг ред за защита по ЗМГО, като не е допустимо по гражданскоправен път да се спира административно производство. Софийският апелативен съд е мотивирал определението си и с довода, че обезпечителните мерки- забрана за разпореждане с правата върху търговската марка, спиране на регистърното производство пред Патентно ведомство и забрана за пристъпване към изпълнение върху комбинираната марка са обезпечителни мерки, които са без правна последица и не могат да бъдат изпълнени от съдебния изпълнител по реда на ГПК. Тези обезпечителни мерки не са уредени от ЗМГО и нямат за последица относителна недайствителност на извършените разпоредителни действия, поради което са неефективни и не съответстват на обезпечителната нужда на молителя.
Изводът от казаното е, че да – запор върху търговска марка е възможен, но той е обезпечителен и касае единствено и само обезпечителната нужда на ищеца в исковия процес по чл.76 и сл. от ЗМГО. Този запор не би могъл да обслужи интересите на взискателя в едно изпълнително производство, нито пък да доведе до продажба на запорираната търговска марка. Целта на запора по чл.22а от ЗМГО е да забрани на ответника да използва или да се разпореди с марката в рамките на съдебния процес, за да не увреди в този контекст другата страна по спора, а не да обезпечи бъдещо вземане на ищеца(евентуален бъдещ взискател в изпълнителния процес) чрез продажба на запорираната марка в едно предполагаемо, последващо изпълнително дело. Подобно свободно интерпретиране на закона не отговаря на вложената законадателна логика и далеч надхвърля - като разширително тълкуване, всеки реален смисъл, вложен в нормата на чл.22а от ЗМГО. Да, налагането на обезпечителната мярка по ЗМГО се извършва от съдия изпълнител(чл.22а, ал.2 от ЗМГО), но на базата на обезпечителна заповед от съда. Друга специфика е, че съдебният изпълнител прилага обезпечителна мярка чрез изпращане на съобщение за налагането й до притежателя на марката, т.е последният винаги е уведомен изрично за това правно действие, с цел охрана на неговите процесулани права.
2.Запор върху търгоска марка в изпълнителния процес. От изложените мотиви стана ясно, че няма как в рамките на един висящ изпълнителен процес да се постанови запор върху търговска марка, пряко от съдебния изпълнител по искане на взискателя и ако това е извършено, то този процесулаен акт е незаконосъобразен поради няколко съображения:
2.1. Липса на правно основание за налагане на запор. Повечето съдебни изпълнители, налагайки запор върху търговска марка, в рамките на едно вече висящо изпълнително дело, използват основния постулат, че цялото имущество на длъжника служи за удовлетворение на кредитора. Това би било вярно, ако подобно процесуално действие можеше да се извърши срещу обект на интелектуална собственост по закон. На настоящия етап, нормата на чл.442 от ГПК визира като реални обекти на изпълнение само движими или недвижими вещи и вземания на длъжника, а не обекти на индустриална собственост. Това становище е подкрепено от хипотезата на чл.397 ГПК, която изброява изчерпателно обезпечителните мерки, допустими по ГПК. Търговската марка определено не е недвижим имот(чл.397, ал.1 т.1 от ГПК), за да е обект на възбрана, нито е движима вещ(чл.397, ал.1 т.2 от ГПК предложение първо), а още по-малко е вземане на длъжника(чл.397, ал.1 т.2 от ГПК предложение второ), за да е обект на запор, наложен в изпълнителния процец. Остава много интересната правна възможност за налагане на обезпечителна мярка по чл.397, ал.1, т.3 предложение първо – “чрез други подходящи мерки, определени от съда…..”. Тук стигаме до нещо много важно като извод. Дори и хипотетично запорът по отношение на търговска марка, като обект на индустриална собственост, да бе възможен в изпълнителното производство, то от аргумент на чл.22а, ал.2 от ЗМГО(очевидно и чл.397, ал.1, т.3 от ГПК се е опитал да презюмира нещо подобно), този запор следва да бъде наложен от съда и само изпълнен от съдия изпълнителя, на базата на постановената съдебна заповед. Разбирам, че това мое виждане на пръв поглед е “смело” чисто юридически, но тук следва да отчетем факта на приложението на специални норми на ЗМГО(което презюмира и ГПК), тъй като става въпрос за изпълнение върху обекти на индустриална собственост. На настоящия етап, законодателната уредба и в частност нормата на чл.397, ал.1, т.3 ГПК не е прецизирана самостоятелно и в съвкупност със специалната материалноправна норма на чл.22а от ЗМГО, като поради това не се предвижда опция за налагане на запор върху марка в рамките на изпълнителния процес. В този ред на мисли считам, че директното налагане на запор от съдия изпълнител по отношение на търговска марка, в рамките на висящо изпълнително производство, без това процесуално деиствие да е базирано на съдебна заповед, е незаконосъобразно.
Така коментираният незаконосъобразен процес, който се е развил в изпълнителното производство, води след себе си и постановяването на един незаконосъобразен индивидуален административен акт в Патентно ведомство, касаещ издадено решение за вписване на искания лично от съдебния изпълнител запор в “Държания регистър на марките”. За така извършеното незаконосъобразно вписване на запор(наложен в изпълнително дело) по партидата на марката в Патентно ведомство, очевидно не се уведомява и маркопритежателя поради липса на правна уредба(специалният закон предвижда нещо друго в чл.22а, ал.3 от ЗМГО), съответно се нарушават негови процесуални права(виж чл.450 ГПК). Решението на Патентно ведомство за вписване на такъв запор е нищожно като административен акт, тъй като е постановено при нарушаване на материалния закон - ЗМГО в хипотезата на чл.22а, несъответствие с целта на закона – запора по ЗМГО е обезпечителен, а не изпълнителен, както и при съществено нарушаване на административнопроизводствените правила, което обосновава три порока по чл.146 от АПК. Така постановеното решение на Патентно ведомство може да бъде атакувано пред Административен съд гр.София(АССГ) по реда на чл.145 от АПК, в сроковете по чл.149, aл.5 от АПК(безсрочно, тъй като решението е нищожно). Постановяването на нищожността на това решение на Патентно ведомство ще доведе не само до отмяна на наложения запор в изпълнителния процес, но и до ангажиране професионалната отговорност на съдия изпълнителя за нанесени вреди на длъжника по чл.441 от ГПК.
3.Провеждане на публична продан на търговска марка в изпълнителния процес. Прилагайки всичко казано до тук, не би следвало дори да коментирам “законосъобразността” на провежданите публични продани в изпълнителния процес с обект търговски марки, но нека да кажа няколко думи и в тази насока.
Първи въпрос без законодателен отговор – по кой ред и на кое правно основание в ГПК се извършва опис върху търговска марка? Процесуален способ за опис на обекти на интелектуална, в частност на индустриална собственост(търговски марки в случая) в ГПК липсва. Ясно е, че търговските марки не са нито движими вещи(чл.465 и сл. от ГПК), нито недвижими вещи(чл.482 и сл. ГПК) и тук опцията за опис е блокирана. Тази празнота в процесуалния закон води до незабавно опорочаване действията на съдия изпълнителя при предприет опис спрямо марки.
По мое впечатление, изпълнение би било възможно единствено и само върху конкретна непарична вноска, която практически остойностява търговска марка, като апорт в търговско дружество. Вписването на непарична вноска в едно акционерно или капиталово дружество става по правилата на чл.72-73 от Търговския закон. Когато съдружник или акционер прави непарична вноска, в дружественият договор или съответно уставът, трябва да се впише името на вносителя, пълно описание на непаричната вноска, паричната й оценка, както и основанието на правата му – в случая право върху търговска марка. Непаричната вноска, касаеща марака, която следва да бъде направена в дружество с ограничена отговорност, акционерно дружество или командитно дружество с акции се оценява от 3 независими вещи лица, посочени от длъжностното лице по регистрацията към Агенцията по вписванията. Заключението на вещите лица трябва да съдържа пълно описание на непаричната вноска, метода на оценка, получената оценка на стойността на търговската марка и нейното съответствие на размера на дела от капитала или на броя, номиналната и емисионната стойност на акциите, записани от вносителя маркопритежател. Заключението се представя писмено в търговския регистър със заявлението за вписване. От особено значение е правилото, че дадената оценка на марката, която е вписана в дружествения договор, съответно в устава, не може да бъде по-висока от дадената от вещите лица. При непарична вноската, касаеща търговска марка в капиталово дружество към дружествения договор или устава се прилага писмено съгласие на вносителя с описание на вноската и нотариална заверка на подписа му. При удостоверяване на подписа нотариусът проверява правата на вносителя маркопритежатл, като последния представя в това охранително по рода си производство сертификат за регистрация на марката, предмет на апорта. Правото върху непарична вноската, с предмет търговска марка, се придобива от момента на възникване на дружеството. Когато вноската има за предмет неимуществено право върху търговска марка, съответният орган на дружеството след възникването му представя в службата по вписванията за вписване извлечение от дружествения договор, а когато е необходимо, и отделно съгласието на вносителя маркопритежател. При вписването съдията по вписванията следва да провери правата на вносителя върху марката в Патентно ведомство(чл.73, ал.5 от ТЗ). Ако всичко сочено е така, опис няма да е необходим, тъй като ще има обективен критерий колко струва марката и изпълнението ще се извърши по смисъла на чл.517 от ГПК върху дял от търговско дружество. Ето защо изпълнението тук отново няма да е насочено върху самата търговска марка като обект на индустриална собственост, а върху стойността, която тя е придала на дружествения дял на даден съдружник в едно търговско дружество. Търговската марка като такава, ще си остане нематериален актив на дружеството, срещу чиито съдружник е насочено изпълнението.
Втори въпрос без законодателен отговор – по кой ред и на кое правно основание в ГПК се извършва продажба върху търговска марка? Известните ми продани, проведени в изпълнителния процес по отношение на търговски марки, са проведени в хипотезата на публична продан. От кога една марка е недвижим имот не става ясно? От тук и единствената процесуална опция за длъжника е да изчака проключване на “проданта” и да обжалва същата по чл.435, ал.3 от ГПК с мотива, че наддаването при публичната продан не е извършено надлежно или имуществото не е възложено по най-високата предложена цена. Моето виждане е, че длъжникът може да обжалва действията на съдия изпълнителя още в началната фаза на изпълнителния процес, като оспори самата законосъобразност на наложения изпълнителен запор, като твърди, че търговската му марка сама по себи си е несеквестируемо имущество, изпълнението върху което е незаконосъобразно в хипотезата на чл.435, ал.2 от ГПК. Жалбата се подава чрез съдебния изпълнител до окръжния съд по мястото на изпълнението в едноседмичен срок от извършване на действието, ако дкъжникът е присъствал при извършването му или ако е бил призован, а в останалите случаи - от деня на съобщението(чл.436, ал.1 от ГПК). Взискателят, който е получил препис от жалбата, може в тридневен срок да подаде писмени възражения. След изтичането на този срок съдебният изпълнител изпраща на окръжния съд жалбата заедно с възраженията, ако има такива, и копие от изпълнителното дело, като излага мотиви по обжалваните действия. Много често съдия изпълнителите задържат жалбата на длъжника по чл.435, ал.2 ГПК, като не я администрират в срок, с цел безпрепятствено провеждане на проданта, което допълнително опорочава процеса в полза на длъжника, маркопритежател на продаваната в изпълнителния процес търговска марка. Все пак считам, че чл. 435, ал.2 ГПК дава възможност на длъжника да осъществи процесуалното си право на защита като обжалва конкретно посочени изпълнителни действия, поради това, че не е надлежно уведомен за изпълнението – в случая за налагането на запора. Щом при тези условия му е дадено това право по отношение на изпълнителни действия които подготвят успешното принудително изпълнение, то трябва да му бъде дадено и по отношение на крайния акт на принудителното изпълнение - постановлението за възлагане, по аргумент за по силното основание.
Автор: адв.Атанас Костов