Авторско право върху портретна фотография. Адвокат по авторско право.
На 25.03.2011г. влязоха в сила новите изменения в Закона за авторското право и сродните права(ЗАПСП). Голяма част от тях отразяват динамиката в управлението на авторски права най-вече в национален план, като в този контекст настоящите изменения са пречупени по-скоро през призмата на българските реалности. В този контекст прави впечатление все още липсващата законодателна воля относно детайлна уредба, насочена към обстоятелството, че приемуществената част от авторските права са обект на използване(много често недобросъвестно) в интернет пространството, факт, на който по мое мнение не е обърнато полагащото му се внимание.
Предмет на настоящето изложение ще бъдат промените в ЗАПСП, които касаят фотографските произведения и тези на изобразителното изкуство, които представляват портретно изображение. Практиката сочи, че напоследък доста често възникват казуси, касаещи рекламни или публицистични издания(билбордове, вестници, списания, телевизионни реклами, дипляни и т.н), в които определено лице е заснето, като това фотографско изображение постфактум се използва за комерсиални цели или се появява по други начини в публичното пространство(напр. особено актуалните в момента интернет фото форуми). В някои от тези случаи, заснетият модел(физическо лице) не е изразил изрично своето съгласие за ползването на неговото изображение по какъвто и да е начин, като се противопоставя на това. Ето защо в чл.13, ал.1 от ЗАПСП (Изм. - ДВ, бр. 25 от 2011 г., в сила от 25.03.2011 г.)бе предвидено, че авторското право върху произведение на изобразителното изкуство или произведение на фотографията, представляващо портретно изображение на друго лице, принадлежи на автора на произведението. За създаване на такова произведение се изисква съгласието на изобразеното лице. За да бъде обаче една портретна фотография годен обект на авторското право, тя трябва да има т.нар художествен характер и да спада към т.нар. художествена фотография или да отразява постижения на изкуството, науката и културата. Под понятието „художествен характер” би следвало да се разбира онова естетическо, пространствено, композиционно и стилистично усещане за дадено произведение на фотографията, което по безспорен начин да го класифицира като произведение на изкуството. В тази категория естествено са включени фотографиите, които имат за предмет документални снимки на хора или група от хора, отразяващи определени исторически и научни факти и събития. Художествената фотография включва и фото журналистиката- например портретна фотография на политик по време на митинг, народен певец в публично-изпълнение на песен и т.н; модната фотография – фотомодел повреме на ревю; пейзажни и портретни снимки или съчетание от двете, имащи художествен характер; фото колажът – букварен пример за това е сесията с портретни снимки на Мерилин Монро, които са залепени върху плакати или текстове в различни цветове, дело на родоначалника на поп арта в САЩ - Анди Уорхол. За отлика от изброените до тук, бих разграничил например една „паспортна” снимка, която според мен не е обект на авторско право, поради липса на признака „художественост”, но и поради хипотезата на чл.13, ал.1 от ЗАПСП. При заснемане на портретна фотография, която ще се използва за документи на клиента, последният винаги получава собствеността на негатива непосредствено след заплащане на възнаграждението за заснемане на фотографията, като за това получава и съответния разходен документ – касов бон или ако пожелае дори фактура. При изготвянето на такъв тип „паспортна” фотография винаги има даване на съгласие от страна на заснемания субект, но според мен тук не може да се говори за авторство и авторски труд от страна на фотографа, тъй като той не прави „художествената фотография” или портрет. От тази гледна точко тук не може да се говори нито за авторство, нито пък за права на заснетото лице по чл.13 от ЗАПСП.
Сходна на тази концепция е застъпена и в хипотезата на чл.13, ал.2 от ЗАПСП. Законодателят е предвидил факта, че би било необосновано да се иска съгласие от заснетия, когато неговото изображение е било направено в хода на обществената дейност или на публично или обществено място(чл.13, ал.2, т.1от ЗАПСП). Би било неоправдано един автор да иска разрешение от непознат човек на плажа, който е попаднал в кадъра на художествената му фотография и лицето му например е в светлосянка или е по-скоро силует. Това виждане е застъпено и в чл.13, ал.2, т.2 от ЗАПСП, който ни казва, че съгласие не е необходимо, когато изображението на лицето е само детайл в произведение, показващо събрание, шествие или пейзаж – тоест налице е художествена снимка на определен персонаж по време на концерт, митинг, театър или изложба. Тази ситуция обаче трябва да се разграничава от отявлената преднамереност при фотографирането на даден субект, с цел същият да бъде представен в негативна светлина – т.нар „папарашки снимки”.
В този ред на мисли, новата редакция на чл.13 от ЗАПСП отразява конституционния принцип, изразен в чл.32 ал.2 от Конституцията на Република България, а именно: никой не може да бъде следен, фотографиран, филмиран, записван или подлаган на други подобни деиствия без негово знание или въпреки неговото изрично несъгласие освен в предвидените от закона случаи. Така реално се получава една логична препратка към хипотезата на чл.13, ал.1, предложение второ от ЗАПСП, в което се визира съгласието на изобразеното лице за създаване на портретно произведение на фотографията. Предвид казаното според мен за осъществяването на коментираната хипотеза следва да е налице една консесуална сделка, при която автора да е изразил воля под формата на предложение, а заснеманият субект да е изявил волеизявление за приемане на предложението, което да е достигнало до автора. Тези обстоятелства могат да бъдат доказани чрез една писмена кореспонденция между страните, включително и в електронен вариант, тъй като ГПК приема електронните документи за годно доказателствено средство. Електронният документ може да бъде представен възпроизведен на хартиен носител като препис, заверен от страната. При поискване страната е длъжна да представи документа на електронен носител(чл.184, ал.1 ГПК). Електронният документ е уреден в Закона за електронния документ и електронния подпис – той е изявление, обективирано върху материален носител. Електронното изявление е словесно изявление в писмена форма, чрез общоприет стандарт за преобразуване, разчитане и визуално приемане на информация. Електронният документ може да бъде възпроизведен в съда върху електронен или хартиен носител. Хартиеният носител се третира като копие на електронния документ. Във връзка с електронният документ и даваното с него съгласие от съществено значение е да са упомене факта, че неподписаното изявление също може да представлява документ(аргумент от чл.193, ал.3 ГПК). Законодателят не е въвел изискване за форма при даване на съгласието, което означава, че то може да бъде дадено и устно, като впоследствие това обстоятелство да бъде доказвано със свидетелски показания(аргумент от противното по чл.164, ал.1, т.1 ГПК). За да се избегне възможността от недобросъвестни практики считам, че с цел охраняване на интересите и на двете страните, при сключването на тази сделка трябва да е спазена поне обикновената писмена форма, като сключването на договор не е задължително, защото както вече уточних съгласието може да бъде дадено и с писмо, декларация или друг частен документ.
Коментираната консесуална неформална(или формална) сделка, касаеща даването на съгласие от модела на портретната фотография към автора може да бъде възмедна или безвъзмедна. Тази алтернативност е предвидена в текста на чл.13, ал.2, т.3 от ЗАПСП, който налага правилото, че съгласие не се изисква, кагато изобразеното лице е полечило възнаграждение, за да позира, освен ако между автора и изобразеното лице е било уговорено друго. Тук според мен са допуснати две противоречия. Първо – получаването на възнаграждение от изобразеното лице за експонирането му като модел безспорно значи и даване на съгласие, защото нелогично е да се твърди, че някой получава възнаграждение без да е съгласен да го снимат(съответно рисуват). Второ – под фигурата „освен ако между автора и изобразеното лице е уговорено друго” явно се разбира, че може да се предвиди и безвъзмездност на сделката(поне в логиката на контекста). Ако приемем тази логическа последователност, то ако по чл.13, ал.2, т.3 ЗАПСП е уговорена безвъзмездност на престацията възниква въпроса нужно ли е съглесие или не? Според мен в този контекст текста „освен ако е било уговорено друго” трябва да бъде прецизиран, тъй като няма как при безвъзмездност на престация да не се изисква съгласие, т.е това „друго” винаги ще води към препратката на чл.13, ал.1, приложение второ от ЗАПСП. Когато се уговори изрично възмездност на престацията по чл.13, ал.2, т.3 ЗАПСП, възнаграждението, което ще бъде платено на фотографираното(съответно изобразеното) лице ще трябва да е под формата на твърда глобална сума. Казвам това, защото фотографираният модел няма как да претендира роялти, т.е възнаграждение за всяко последващо използване на произведението, тъй като не е автор и тези възнаграждения по чл.19(за произведенията на изящното изкуство чл.20 и чл.20а от ЗАПСП) по закон се дължат единствено и само на авторите, а не на изобразените лица. Авторскоправният режим на фотографските произведения и произведенията, създадени по начин, аналогичен на фотографския, е отразен от законодателя в чл.3, ал.1, т.7 от ЗАПСП. В контекста на тази императивна норма до доказване на противното за автор на фотографско произведение се смята лицето, което съхранява оригинала на негативите на филма и/или компютърните файлове, отразяващи авторски филмов материал. Ето защо, заснетото лице не може да претендира за каквито и да е авторски права върху фотографията, на която е изобразено, както и да претендира за някакви авторски възнаграждения.
Нормата на чл.13, ал.3 от ЗАПСП фигурираше и в стария текст на чл.13, но като предложение номер две в неговата единствена алинея. Правилото, визирано в него е, че за използването на художествената портретна фотография между автора и изобразеното лице могат да се уговорят условия. Това използване може да бъде разгледано в две насоки. Първо – използването от страна на автора може да се изрази в лицензирането на правата върху снимката към трети лица по негово усмотрение - съответно срещу възнаграждение или безвъзмездно. За тази цел се сключва лицензионен договор за отстъпване на изключителни или неизключителни права по отношение на портретната фотография, което ще се извърши на определена територия, за определен срок и за конкретни цели. Заснетото лице няма да бъде страна по този договор, тъй като както вече обясних, то няма никакви авторскоправни правомощия. Поради вероятността от сключване на подобни лицензионни споразумения в практиката винаги заснетото лице попълва дакларация, че няма да има каквито и да е претенции по отношение на негови права, ако ползването на въпросната фотография бъде преотстъпена на трети лица. Липсата на подобен текст при даването на писмено съгласие от модела, преди заснемането на определена фотосесия, може да доведе в един бъдещ момент до недобросъвестни практики, поради което считам, че автора следва да изисква подобно волеизявление. Казвам това, защото при едно неформално споразумение за съгласие между заснемания субект и автора фотограф, първият винаги може да се позове на нормата на чл.32, ал.2 от Конституцията, особено при липсата на свидетели и това да се превърне в началото на разсрастващ се юридически проблем.
Естествено заснетото лице също може да има претенции за използване на портретната фотография за свои цели и това да бъде уговорено предварително, съгласно текста на чл.13, ал.3 от ЗАПСП. Тази хипотеза се договаря отново писмено между фотографа и заснеманото лице(или обикновено негов агент или представител), особено що се отнася до професионални фотосесии, при които даден фотомодел е сниман с цел портретната фотография да се използва не само за рекламиране на определена стока, но и за имиджов каталог от снимки на самия модел, под формата на т.нар „буук”(book). Това е книга със снимки от различни фотосесии, в които е участвал самият фотомодел, която се използва за промотирането му при професионални участия – например кастинг за ревю. Естествено използването на фотографии с висока художествена стойност е в интерес и на самия професионален фотомодел в случая, така че той следва да уговори това обстоятелство и да изисква предоставянето на тези права, които са му дадени от чл.13, ал.3 от ЗАПСП. Друг вид използване, което може да уговори заснетото лице(особено ако това е публична личност или популярно лице от шоу бизнеса) е портретната фотография да бъде използвана за благотворителни цели. По мое мнение няма как самото заснето лице да използва портретната си фотографията за собствени комерсиални цели, особено ако това е станало без съгласието на автора(чл.35 от ЗАПСП) и без заплащане на възнаграждение(чл.38 от ЗАПСП).
Преработка на портретна фотография. Според чл. 9 от ЗАПСП, авторското право върху превод или преработка принадлежи на лицето, което ги е направило, без с това да се накърняват правата на автора на оригиналното произведение. Това не лишава други лица от правото да правят самостоятелно свой превод или своя преработка на същото произведение. В тази връзка следва да отбележа, че в §2 от преходните и заключителни разпоредби на ЗАПСП, бе създадената нова т.18(нова - ДВ, бр. 25 от 2011 г., в сила от 25.03.2011 г.), според която "преработка на произведение" е изменението му с оглед създаването на ново, производно на него произведение, в т. ч. приспособяването му към друг жанр, както и внасянето на всякакъв вид промени в него. Предвид казаното бих искал да отбележа, че когато една портретна фотография се използва за създаването на ново произведение, то върху последното възникват самостоятелни авторски права на преработващия. В ЗАПСП ясно е казано, че при преработката не следва да се нарушават авторските права на автора на оригиналното произведение, но законодателят не е предвидил какво се случва с правата на изобразеното лице в хипотезата на чл.32, ал.2 от Конституцията, съответно чл.13, ал.1 предложение второ от ЗАПСП. Ако една портретна фография се използва в художествен колаж, който в хипотезата на чл.9 от ЗАПСП представлява едно ново произведение на изящното изкуство със самостоятелни авторски права за неговия автор, то по аналогия би следвало да се прилагат разпоредбите на чл.13 ЗАПСП. Авторът на преработеното произведение би следвало да поиска съгласието на изобразеното лице, за да включи тази фотография в новото преработено произведение(чл.13, ал.1) или да му заплати възнаграждение( съотметно да уговори безвъзмездност чл.13, ал.2, т.3 ЗАПСП). Авторът на преработеното произведение няма да е длъжен да иска съгласие от изобразеното лице в хипотезата на чл.13, ал.2, т.1 и т.2 от ЗАПСП. Естествено изобразеното лице ще има право да уговори и други условия по чл.13, ал.3 от ЗАПСП. От чисто практическа гледна точка, тези обстоятелства значително усложняват преработката, поради факта, че нейния автор ще трябва да издири изобразеното на фотографията лице и да води преговори с него за визираните по-горе условия.
Свободно използване на фотографски произведения – това може да се случи само при няколко хипотези, подробно описани в ЗАПСП. Първо - могат да бъдат използвани части от публикувани портретни фотографии или неголям брой малки фотографии в други произведения в обем, необходим за анализ, коментар или друг вид научно изследване(чл.24, ал.1, т.3 ЗАПСП). Законодателят изрично е предвидил с оглед закрилата правата на втора, такова използване да е допустимо само за научни и образователни цели, при посочване на източника и името на автора и при условие, че не се засяга нормалното използване на произведението, нито пък се увреждат неоправдано законните интереси на авторите. Пример за това може да бъде снимка, която е използвана в дисертационен научен труд или монография или пък, когато тя служи за обект, чрез който се илюстрира дадено културно или обществено събитие, научен опит или чиито обект са други произведения на изкуството(снимка на портретна картина на известен художник). Все пак според мен за тези цели ще трябва да бъдат използвани потретни изобрежения, направени в хипотезата на чл.13, ал.2, т.1 и т.2 от ЗАПСП, за които не се иска съгласие от изобразяваното лице. Това виждане се подкрепя и от нормата на чл.24, ал.1, т.6 от ЗАПСП, в която е отбелязано, че свободното използване на фотография(в случая потретна такава) е допустимо, когато тя е предмет на възпроизвеждане по фотографски начин на произведения, свързани с актуално събитие, за да бъде използвано това произведение от средствата за масово осведомяване в ограничен обем, оправдан от целите на информацията. Тази норма също трябва да бъде използвана от медиите внимателно и коректно, с цел да не бъдат нарушени конституционни права на граждани по чл.32, ал.2 от Конституцията, като се съблюдават правилата на чл.13, ал.2 от ЗАПСП. Предвидена е и възможност за възпроизвеждане по репрогафски или друг аналогичен на него начин на части от потретни фотографии от учебни и образователни заведения и тяхното използване с учебна цел – т.е използване на снимки в научни издания, учебници и списания, но в ограничен обем, касаещ целите на образованието(чл.24, ал.1, т.3 ЗАПСП) и при посочване на името на автора. Сходна уредба е и тази на чл.24, ал.1, т.9 от ЗАПСП, предвиждаща възпроизвеждането на вече публикувани потретни фотографии чрез репрографски начин или пък фотографирането на други произведения(или използване на друг аналогичен на фотографския начин) от обществените библиотеки, документационните центрове, научни институти, при условие, че всичко това се извършва за научни цели или с цел съхраняване на произведението и екземплярите не се разпространяват извън рамките на организацията, извършила възпроизвеждането. Използването свободно на портретна фотография може да бъде направено и за целите на националната сигурност, в съдебно или административно производство или в парламентарната практика(чл.24, ал.1, т.13 ЗАПСП). Тук е мястото да спомена и за възможността за свободно копиране за лично ползване на потретни фотографии, което е отразено в чл.25 от ЗАПСП. Безспорно всеки може да изготви копие от вече публикувано фотографско произведение(например в интернет) със заплащане на справедливо компенсационно възнаграждение и без съгласието на автора, но само ако то няма за цел комерсиално използване и разпространение публично, а осъществява рамката на личните нужди – примерно да си направите фотографски постер за украса в къщи(офиса и т.н) или пък например да колекционирате художествени фотографии на известни личности, направени от също толкова популярни фотографи.
Автор: адвокат Атанас Костов