Р Е Ш Е Н И Е
В ИМЕТО НА НАРОДА
Номер …………… Година 2011 Град Варна
Варненският окръжен съд Наказателно отделение
На четиринадесети април
Година две хиляди и единадесета
В публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: АСЕН ПОПОВ
ЧЛЕНОВЕ: СОНЯ НЕЙКОВА
РОСИЦА ТОНЧЕВА
При секретаря А. Б.
Прокурор В. Томов
като разгледа докладваното от съдия Нейкова ВНОХД № 465 по описа на съда за 2011г., за да се произнесе взе предвид:
Настоящото производство е по реда на чл.250, ал.5 от НПК и e образувано по протест на прокурор при Районна прокуратура – гр. Варна срещу Разпореждане на ВРС, XXXVI-ти състав, с което е прекратено наказателното производство по НОХД № 1369/2011г. по описа на Районен съд –гр. Варна.
Досъдебното производство е било образувано на 17.08.2010г. срещу Д.М.Т., за престъпление по чл. 172Б, ал.1 от НК за това, че на 09.08.2010г., в гр. Варна, в к.к. „Златни Пясъци” –„Етнографски Комплекс”, без съгласие на притежателя на изключителното право, използвал в търговската си дейност марка „G-Star”, без правно основание. Органите на ДП са направили преценка, че държаните вещи са на стойност, която обуславяла квалификация по чл. 172Б, ал.2, пр.2, тъй като от деянието били причинени значителни вредни последици.
Срещу Т. е бил внесен обвинителен акт за извършено престъпление по смисъла на чл. 172Б, ал.2 от НК. Съдията – докладчик, с протестираното пред въззивния съд разпореждане, е прекратил наказателното производство с аргумента, че деянието не e съставомерно по този законов текст. На второ място съдът е посочил, че в диспозитива на обвинителния акт не е коментиран един от обективните елементи на престъплението по чл. 172Б от НК – съгласието на притежателя на търговската марка.
Съдията- докладчик е изложил подробни мотиви защо приема деянието за обективно несъставомерно по чл. 172Б. Доводите на съдията са свързани със стеснителното тълкуване на разпоредбата на закона, както и с използваната в заключението на съдебно – марковата експертиза терминология. Съдът счита, че щом законодателят е отделил смислово със запетая „географско означение или негова имитация”, логически следва да се приеме, че използването на имитация на марка, промишлен дизайн, сорт растение или порода животно не е инкриминирано и деецът следва да носи само административна отговорност за това. Сочи се че конкретният случай е именно такъв, тъй като в заключението на експерта се констатира само сходство между защитените знаци и надписи и тези, намиращи се върху стоките, предмет на престъплението.
В протеста по същество се сочи, че деянието изпълнява всички обективни и субективни признаци на състава на чл. 172Б от НК и че констатираната в диспозитива на обвинителния акт от съдията – докладчик липса на обективен признак от състава на престъплението представлява отстранимо процесуално нарушение, което дава основание за връщане на делото на прокурора за отстраняване на нарушението, но не и за прекратяване на наказателното производство.
Постъпили са писмени възражения срещу протеста от защитника на обв. Т., в които се навеждат доводи за обективна несъставомерност на деянието по чл. 172Б от НК. Защитата повтаря мотивите на първоинстанционният съд и сочи, че експертизата е констатирала единствено сходство между защитените знаци и надписи и тези, намиращи се върху инкриминираните стоки, което е основание само за търсене на административна отговорност, но не и на наказателна по чл. 172Б от НК. Твърди се, че прокуратурата неправилно е повдигнала обвинение по квалифицирания състав по чл. 172Б , ал.2 от НК, доколкото в обстоятелствената част на обвинителния акт липсват факти и доказателства за настъпили вредни последици. Сочи се също, че деянието не е съставомерно от субективна страна.
За съдебното заседание пред въззвината инстанция –обвиняемия Т., редовно призован, не се явява.
Представителят на въззивната прокуратура не поддържа протеста.
Процесуалният представител на Т.- адв. Добрева поддържа писмените си възражения. Моли разпореждането на ВРС да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.
Протестът е основателен.
В мотивите си съдията – докладчик сочи, че в текста на чл. 172Б от НК е инкриминирано използването в търговска дейност без съгласието на притежателя на изключителното право и без правно основание марка, промишлен дизайн, сорт растение и порода животно или географско означение, като единствено използването на имитация на географско означение е инкриминирано. Тълкувайки стеснително правната норма, съдията –докладчик е приел, че законодателят е отделил граматически и смислово „географското означение или негова имитация”, като волята му е била използването на имитация на търговска марка, промишлен дизайн, сорт или порода, да останат извън обхвата на чл. 172Б от НК. Сочи се също, че в този смисъл е и съдебната практика, но не се посочва конкретна такава. В изготвената в хода на ДП съдебно – маркова експертиза се констатира сходство между словесните и фигуративни знаци по инкриминираните вещи и знаците и надписи, характерни за патентованата марка “G-Star”. Съдията е посочил в мотивите си, че констатиране само на сходство, а не на пълна идентичност между знаците дава основание да се говори не за използване на марката, а за нейна имитация и е прекратил производството по делото, поради обективна несъставомерност на деянието.
Не случайно съдебна практика не е посочена, налице е обаче практика в противоположната посока. По НОХД № 5120/08г., Районен съд – гр. Варна е постановил оправдателна присъда по сходен казус. С нова присъда Окръжен съд - Варна е признал подсъдимия за виновен за извършено престъпление по чл. 172Б от НК. Присъдата е потвърдена с решение № 378/21.10.2009г. от ВКС, I Н.О. Мотивите, които са изложени от въззивния съд и се споделят от касационната инстанция и от настоящия състав на ВОС са, че нормата на чл. 172Б от НК осигурява защита на обществените отношения, свързани с нормалното упражняване на правата на притежателя на изключителното право на марка. Доколкото в НК липсват легални дефиниции за това що е изключително право върху марка и що е ползване на марка, следва при тълкуване на правната норма на чл. 172Б от НК да се изхожда от легалните дефиниции, дадени в ЗМГО, който се явява специален закон, регламентиращ патентоването на права върху търговските марки и защитата на тези права. В чл. 13, ал.1, т.2 от ЗМГО се сочи, че изключителното право върху марка включва правото на нейния притежател да забрани на трети лица, без негово съгласие, да ползват в търговската си дейност знак, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичност или сходство на стоките и услугите на марката и знака води до вероятно объркване на потребителите, водещо до възможност за свързване на знака с марката. Вещото лице, изготвило експертизата, борави именно с понятията, залегнали в ЗМГО. В експертизата се сочи, че знаците, изобразени върху инкриминираните вещи са сходни със знаците, патентовани за марките G-STAR, G-RAW, G-STAR RAW, правата върху които се притежават от G-Star Raw Denim Kft, /HU/, като сходството се дължи на фонетична и смислова идентичност на словните елементи и визуално сходство между словните и образните елементи. Независимо от различното оформление на знаците върху веществените доказателства, то е до степен, водеща до възможност за объркване на потребителя. Видно е, че заключението на вещото лице дори констатира фонетична и смислова идентичност между защитените знаци и надписи и тези, изобразени върху стоките, предмет на престъплението. Фактът, че експертизата говори за визуално сходство се дължи очевидно на това, че стоките не са изготвени от оторизиран за това производител /видно от приобщените в хода на ДП доказателства – протокол за разпит на свидетел на адв. Анета Таджер – представител по индустриална собственост за територията на РБ на Falcon Ltd, Унгария, притежател на марката G – Star, апостил, пълномощно/. Въпреки това ЗМГО ясно дефинира изключителното право на собственост върху марка, което включва в своето съдържание правата на притежателя му да изисква от трети лица да се въздържат от разпространение на стоки, носещи знаци и надписи, които поради сходството си със защитените знаци и надписи, могат да допринесат потребителите да изпаднат в заблуждение, че купуват именно тази марка. Въпреки изложените по – горе аргументи, въззивният съд счита, че заключението на вещото лице все пак не се нуждае от подобен род допълнително тълкуване. Същото е ясно и категорично, погледнато през понятийния апарат, с който си служи ЗМГО и който следва да се има предвид при прочита и тълкуването на текста на чл. 172Б от НК.
По изложените съображения съдът счете мотивите на ВРС за обективна несъставомерност на деянието за незаконосъобразни. Субективната съставомерност следва да се коментира едва след изясняване на делото от обективна срана. Наличието или не на квалифициращи признаци също следва да се преценява едва след изследване на всички обективни признаци на основния състав. Следва да се коментира твърдяното от защитата процесуално нарушение – липса на посочени в обстоятелствената част на обвинителния акт факти и доказателства за причинени значителни вредни последици, във връзка с квалификацията по чл. 172Б, ал.2 от НК, съдържаща се в диспозитива. В хипотезата на квалифицирания състав се съдържа допълнителен обективен съставомерен признак от състава на престъплението – настъпили значителни вредни последици, които трябва да са пряка и непосредствена последица от деянието. Не се споделя битуващото в практиката становище, че вредите от деянието съставляват пропускане на възможността за реализиране на определена печалба което, по своята същност представлява пропусната полза. Пропуснатите ползи са граждансоправн категория, която следва да се различава от понятието „вреда” в наказателноправен смисъл. В наказателното право вредата следва да бъде пряка последица от деянието и следва да произтича непосредственото от него /да стои в причинно – следствена връзка с деянието/ по такъв начин, че ако не е осъществено престъпното деяние, то никога не би настъпила вреда.
Досежно порока, касаещ непълнотата на диспозитива на обвинителния акт, протестът отново е основателен, тъй като се касае за нарушение на процесуалните правила, което е можело да бъде отстранено по реда, посочен в прокурорския акт.
Предвид гореизложеното, настоящият състав на ВОС намери, че разпореждането на ВРС, с което е прекратено наказателното производство по НОХД № 1369/2011г. на ВРС, следва да се отмени и делото да се върне на съда за ново разглеждане, поради което и на основание чл. 250, ал.5, вр. чл. 341, ал.1, вр. чл. 334, т.1 от НПК
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ разпореждане на ВРС, XXXVI състав, № 752/11.03.2011г., с което е прекратено наказателното производство по НОХД № 1369/2011г. на ВРС и ВРЪЩА делото на съда за ново разглеждане.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.