Как да участвам в процедура по възлагане на обществена поръчка?
1. Общи положения.
Законът за обществените поръчки има за задача да създаде правни гаранции за развитието на свободна и лоялна конкуренция, т.е. да бъде осигурена възможност на всички правни субекти да участват в процедурите и състезанието между тях да протече на база на обективни пазарни критерии.
Възложителят взима решение за откриване на процедура по възлагане на обществeна поръка според нуждите му, които тази поръчка следва да задоволи при спазване на заложените в ЗОП принципи и условия. За тази цел Законът предоставя право на всеки стопански субект като заинтересовано лице да участва във възлагателни процедури, съобразно своя финансов, технически и ресурсен капацитет. Тази колаборация от налични възможности на стопанските субекти следва да е относима към заложените от възложителя изисквания.
2.“Заинтересовано лице” по смисъла на ЗОП.
В §2, т.14 от ДР на ЗОП е дадено определение на понятието „Заинтересовано лице": “всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение”. Същността на това понятие е от значение особено в случаите на оспорване акт на възложителя, съобразно разпоредбата на чл.198, ал.1, т.1 ЗОП. В тези хипотези всяко “заинтересовано лице” задължително посочва в жалбата си обстоятелствата, на които основава качеството си на заинтересовано лице, както и прилага към нея доказателства за сочените обстоятелства. Практиката на КЗК и ВАС при обжалване на решенията за откриване на обществени поръчки наприме, е еднопосочна и приема, че лица, които не попадат в обхвата на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, не притежават правен интерес от обжалване.
Наличието на правен интерес у заинтересованото лице трябва да съществува през цялото време на спора, а не само към момента на подаване на жалбата, респективно датата на отстраняване на нередовностите по жалбата и образуване на производство пред КЗК. Такава е константната съдебната практика на ВАС.[1]
Правнорелевантен факт за обосноваване на правен интерес у “заинтересованото лице” от оспорване на решение на възложителя, е подаване на заявление за участие /оферта/. По този начин той би придобил статут на участник и би обосновал реален интерес от получаване на обществена поръчка.
След като жалбоподателят заинтересовано лице не е регистриран в платформата ЦАИС ЕОП, за да подаде оферта за участие, за него окончателно е отпаднал правният интерес да обжалва процесния акт на възложителя, тъй като той по никакъв начин не се отразява неблагоприятно върху правната му сфера.
Второто кумулативно предвидено в закона изискване за да се приеме, че жалбоподателят е заинтересовано лице, съгласно дефиницията на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП - на лицето да е нанесена или да може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение, които релевирани твърдения следва да бъдат подкрепепни с данни и доказателства.
Не на последно място, “заинтресованото лице” следва добре да прецени обхватът в предмета на обществената поръчка, към която има интерес и възможноситте си със собствен ресурсен капитал да я изпълни. При комплексност на предмета, наример търговия на медицинска апаратура, но и монтаж и пускане в експлоатация на специфична такава (стерилизатори), той трябва да има възможностите за цялостното й изпълнение - както доставката, така и въвеждането й в експлоатация.
Защото наличието единствено на разрешение за търговия на едро с медицински изделия например не може да обоснове наличието на изискуемия от закона личен, пряк и непосредствен правен интерес от оспорване акт на възложителя. Съобразно трайната и непротиворечива съдебна практика, когато в предмета на обществената поръчка са включени специфични дейности, заинтересованите лица като оспорващи носят доказателствената тежест да установят и докажатналичието на реална възможност за изпълнение и особеният обект на доставката, монтажа и експлоатацията.[2] Често в тези случаи се изисква годност или правоспособност за упражняване на професионална дейност на участниците (вписване в професионален регистър, в камара на строителя, притежаване на съответните сертификати и др.)
При непредставяне на подобни документи и сертификати, подадената жалба се счита за предявена от лице, което не е активно легитимирана страна, защото не притежава качеството „заинтересовано лице“, по смисъла на чл. 198, ал.1, т. 1 ЗОП, във връзка с § 2, т. 14 от Допълнителните разпоредби на ЗОП.
Посочените по-горе обективни юридически факти, касаещи статутът на понятието “заинтересовано лице” , са от значение за всеки стопански субект, който има интерес от участие в обявена процедура по възлагане на обществена поръчка.
3.Всяко заинтересовано лице e потенциален кандидат/участник в процедура по ЗОП.
В чл.10 от ЗОП е регламентирана възможността “кандидат”[3] или “участник”[4] в процедура за възлагане на обществена поръчка да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено.
Законът не изисква специална правосубектност или форма за легитимност на "обединение" или "всяко друго образувание", като не е необходима и писмена форма за създаване.
Легална дефиниция за "обединение" е дадена в чл. 357 от ЗЗД, съгласно която с договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел. От това законово определение може да се направи извод, че целта на обединението на лица в гражданско дружество е постигане на една стопанска цел с общи усилия и с общи средства. Съгласно чл. 275 и чл. 276 от Търговския закон (ТЗ) търговците също могат да се обединяват за осъществяване на обща конкретна търговска дейност. Това обединяване може да се осъществи под формата на търговски дружества или чрез образуване на консорциум, за който се прилагат правилата за гражданско дружество. Обединението има само икономически цели и функции, мотивирани и свързани с участие в конкретната обществена поръчка.
Ето защо обръщам внимание на факта, че въпросите за представителство на обединението по ЗЗД или консорциум по ТЗ за извършване на други правно регламентирани действия, включително активна процесуална легитимация при обжалване на акт на възложителя, е добре да бъдат уредени по недвусмислен начин в съответен учредителен договор.
Тези неперсонифицирани дружества не са страна в административния процес по смисъла на чл. 15, ал. 1 от АПК, тъй като не притежават признаците на организация по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на АПК. Поради това и като следствие, че са неперсонифициран субект - няма органи за управление и представителни органи, за да бъдат обжалвани актовете на възложителя, които са индивидуални административни актове – чл.22, ал.9 от ЗОП, жалбата следва да бъде подадена или от всички участници в обединението от негово име и за негова сметка или да бъде упълномощен един или някои от тях за подаване на жалби и представителство във връзка с процесуално правни действия.
Следва да се има предвид законодателно ограничение, че лице, което участва в обединение или е дало съгласие да бъде подизпълнител на друг кандидат или участник, не може да подава самостоятелно заявление за участие или оферта (чл.110, ал.9 ЗОП). Освен това едно физическо или юридическо лице да може да участва само в едно обединение в процедура за възлагане на обществена поръчка(чл.110, ал.10 ЗОП).
4.Изисквания към кандидатите и участниците.
Задължителните осонвания за отстраняване на участиците или кандиатите, участващи в процедура по възлагане на общестена поръчка, са изрично посочени в чл. 54 ЗОП.
Част от основанията[5] за задължително отстраняване се отнасят и за лицата, които представляват участника или кандидата и за членовете на неговите управителни и надзорни органи съгласно регистъра, в който е вписан участникът или кандидатът, ако има такъв, или документите, удостоверяващи правосубектността му. Когато в състава на тези органи участва юридическо лице, основанията се отнасят и за физическите лица, които го представляват съгласно регистъра, в който е вписано юридическото лице, ако има такъв, или документите, удостоверяващи правосубектността му. В тези случаи, когато кандидатът или участникът, или юридическо лице в състава на негов контролен или управителен орган се представлява от физическо лице по пълномощие, основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП се отнасят и за това физическо лице.
Чл.55 ЗОП касае незадължителни основания за отстраняване, т.е. възложителят може да не ги включи в процедурата като изисквания към участниците или кандиатите. Но възложителят посочи ли ги като обстоятелства в обявлението, в поканата за потвърждаване на интерес или в поканата за участие в преговори, те стават задължителни за стопанските субекти в процедуата по възлагане на обществена поръчка.
Коментираните изисквания по чл.54 ЗОП и чл.55 ЗОП се прилагат и когато кандидат или участник в процедурата е обединение от физически и/или юридически лица и за член на обединението е налице някое от основанията за отстраняване.
За доказване липсата на основания за отстраняване участникът/кандидатът, избран за изпълнител, представя документите, посочени в чл.58 ЗОП.
5.Критерии за подбор на участниците/кадидатите в процедура по възлагане на обществена поръчка.
Критериите за подбор се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности на участника/кандидата.
Чл.60 – 64 ЗОП изчерпателно регламентира същността на критериите за подбор и начините за тяхното доказване.
Опция, която предоставя специалният закон в полза на участниците или кандидатите за доказване съответствието им с критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности, е възможността те да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях за конкретна обществена поръчка- (чл.65 ЗОП).
Кандидатите и участниците могат да ползват и подизпълнител за изпълнение на конкетна обществена поръчка. В тези случаи те посочват в заявлението или офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, както и доказателство за поетите от подизпълнителите задължения.
Важно !!! С последните изменения в ЗОП (ДВ, бр. 88 от 2023 г.) се отнема възможнността на изпълнителите да превъзлагат предмета на договора или части от него на други лица. Това важи в конкретни хипотези, за които законодателят изисква изрична декларация, че участикът може да изпълни поръчката със собствен ресурс.[6]
6.Регистрация на стопански субект в електронната платформа ЦАИС ЕОП, съгласно чл.39а, ал.1 ЗОП.
Всички действия, свързани с участието на стопанските субекти в конкретна обществена поръчка, се извършват в единната национална електронна уеб-базирана платформа, наречена „Централизирана автоматизирана информационна система „Електронни обществени поръчки“ (ЦАИС ЕОП). За тази цел стопанските субекти трябва да направят регистрация, като чрез нея се създава профил на организацията в платформата (чл.9ж ППЗОП)
Всички действия и бездействия на стопанските субекти в платформата, с които се създават права или задължения или непосредствено се засягат права или законни интереси на други лица, се приемат за извършени от стопанския субект. Стопанските субекти носят отговорност за достоверността, актуалността и пълнотата на въведената от тях информация в платформата, както и за спазването на сроковете.
6.1. Представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП).
При подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез ЕЕДОП.[7]
Важно!! С §11 от Постановление на Министерски съвет за промени в Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) се предвижда създаването на нов чл.30, съгласно който „Възложителят подготвя образец на единен европейски документ за обществени поръчки(ЕЕДОП) чрез Системата за попълване и повторно използване на ЕЕДОП, достъпна чрез платформата.“
В подкрепа на това предложение е и идеята, заложена в §15 от проекта на постановлението, където се предвижда възможост на възложителите да изискват информацията за съответстве с критериите за подбор да се представя чрез попълване на ЕЕДОП само в част IV “Критерии за подбор”. Целта на предложението е цит. “Да се минимизират възможностите за допускане на грешки при предоставяне на изискуемата информация. Наблюдават се случаи, при които отговорите на участниците не дават възможност да се прецени съответствието им с изискванията за допустимост. Това от своя страна налага повторно предоставяне на ЕЕДОП, съответно необосновано удължаване на времето за провеждане на процедурата"[8]
Има и друг нов момент в последните изменения на ЗОП, касаещ ЕЕДОП. Така чл.67 от специалния закон е допълнен с възможността Агенцията по обществени поръчки да има служебен достъп чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 до данни в обхвата на ЕЕДОП, за които други административни органи са първични администратори на данни.
Това допълнение е обнародвано ДВ, бр. 88 от 2023 г., и ще бъде в сила от 22.10.2024 г.. То е обвързано със задължението на АОП, регламентирано в новия чл. 38 (нов, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.10.2024 г.) от ЗОП “Отворени данни”[9]. Тази норма касае подежащи на публикуване от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки данни по ЗОП, на портала за отворени данни, налични в структуриран вид и в отворен, машинночетим формат по смисъла на Закона за достъп до обществена информация. Министерство на електронното упраление излага мотиви за въвеждането на тази функция “Отворени данни”, чията цел според министреството е преди всичко да бъдат осигурени неободимите гаранции за прозрачност и ефикасност на разходвания публичен ресурс, осигурен с парите на българските данъкоплатци.
6.2. Оферта или заявление за участие.
Подадената чрез ЦАИС ЕОП оферта гарантира правният интерес на стопанския субект от участие във конкретна възлагателна поцедура
Съдържанието на офертата е посочено в чл.39 ППЗОП, което освен ЕЕДОП, включва техническо предложение, предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо, както и документи за доказване на предприетите мерки за надеждност, когато е приложимо, копие от документ за създаване на обединението, когато е приложимо. В зависимост от поръчката, офертата може да включва и мостри макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, както и друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката.
Важно!!! АОП е публикувала на своя сайт инструкция за подаване на оферта от обединение без регистрация в ЦАИС ЕОП, която може да намерите тук:
https://www2.aop.bg/wp-content/uploads/2021/12/Instruction_SS_submit_16122021.pdf
Инструкцията засяго случаите когато участват обединения, които нямат самостоятелна регистрация в ЦАИС ЕОП. Тогава заявлението/офертата се подава или от един от участниците в обединението, или от изрично упълномощено от съдружниците лице. В тези случаи, разяснава АОП, подаването на заявление/оферта се осъществява от профила в ЦАИС ЕОП на съответното лице, чрез последователно извършване на действия, подробно описани катостъпки в Инструкциута.
В зависимост от вида и етапа на процедурата за обществена поръчка документите за участие се съхраняват в платформата в криптиран вид до тяхното отваряне. Офертите и заявленията за участие се разглеждат от комисия, назначена от възложителя.
Нов момент от дейността на комисията е възможността за участие на външни наблюдатели, съгласно нов раздел Ia (Нов - ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 01.01.2024 г.) “Предварителен и текущ контрол”. Те ще имат взможност да участат в работата на комисията като наблюдатели при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки с особена сложност, засилен обществен интерес и/или свързани с критични инфраструктури. В тази връзка на Портала за обществени консултации[10] е публикуван Проект на Постановление за изменение и допълнение на Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, който е изключително очакван предвид настъпилите множество промени в сферата на обществените поръчки чрез ЗИДЗОП (обн. ДВ, бр. 88 от 20.10.2023 г.). Този проект включва редица предложения относно организацията на дейност и участие на наблюдателите в работата на комисията, което е допълнителна гаранция за откритост и публичност в действията на комисията на възложителя.
7.Избор на изпълнител и сключване на договор.
Към сключване на договор обикновено се пристъпва след влизането в сила на решението за определяне на изпълнител, като страните уговарят датата и начина за сключване на договора. При сключване на договора избраният за изпънител представя документи, съобразно посочените в чл.112 ЗОП. Възложителят няма право да изисква документи, до които има достъп по служебен път или чрез публичен регистър, или могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки по арг. на чл.67, ал.8 ЗОП.
Договорите за възлагане на дейности във връзка с проведена по реда на ЗОП обществена поръчка, имат гражданскоправно битие, което предопределя и приложимостта на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ) спрямо тях. Този извод следва от препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 ЗОП, според чието предписание за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД.
Темата относно обжалване актове на възложителя ще бъде акцент в следваща статия, ето защо тук няма да бъде отразена. Още повече, че при оптимално професиoнално отношение в процеса на провеждане на възлагателна процедура и от двете страни – възложител – участник/кандидат, желаният резултат от навременно сключване на договор за изпълнение ще има своя логичен завършек, без да се налага оспорване акт на възложителя.
Автор: адвокат Борислава Дончева.
Aко имате въпроси, касаещи темата обществени поръчки, правилното им структуриране, изготвяне на документи и процесуално представителство, моля обърнете се към нас на следния имейл адрес: Този имейл адрес е защитен от спам ботове. Трябва да имате пусната JavaScript поддръжка, за да го видите.
[1] Решения по адм. д. № 1131/2018 г., по адм. д. № 13319/2017 г. и определения по адм.д. № 5381/2022г., адм.д.№ 5520/2022г., адм.д. № 4303/2022г. и др.
[2] Решение № 6746 от 07.07.2022 г. по адм. д. № 6010 / 2022 г. на Върховен административен съд
[3] §2, 19 регламентирано, че „Кандидат" е стопански субект, който е подал заявление за участие в ограничена процедура, състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна покана за участие, договаряне с публикуване на обявление, състезателен диалог, партньорство за иновации или участва в ограничен конкурс за проект.
[4] §2, т.59 ЗОП „Участник" е стопански субект, който е представил оферта или идеен проект или е поканен да участва в преговори.
[5] Основанията по чл.54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП
[6] чл.14, ал.6 ЗОП, чл.15, ал.2 ЗОП, чл.149, ал. 7 ЗОП
[7] чл.67 ЗОП
[8] Към статията прилагаме в цялост Проект на Постановление на Министерския съвет за изменение и допълнение на Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, включен в законодателна програма периода 1 януари – 30 юни 2024 г.
[9] С мотивите на МЕУ може да се запознаете тук: https://egov.government.bg/wps/portal/ministry-meu/ministry/public-discussion/strategy.izmenenie.zop
[10] https://www.strategy.bg/publicconsultations/View.aspx?lang=bg-BG&Id=8301