Защо общите правила на извъндоговорната отговорност са неприложими към деликтните искове в интелектуалната собственост?
1.Увод.
Причината да напиша тази статия е желанието ми да внеса яснота относно все по-налагащата се тенденция в българското правораздаване да се смесва общата уредба на извъндоговорната отговорност със специалните, деликтни искове, предвидени в Закона за авторското право и сродните права (ЗАПСП), Закона за марките и географските означения(ЗМГО) и Закона за промишления дизайн(ЗПрД). Тази тенденция доведе през годините до серия от незаконосъобразни решения, които не само не отговарят на нормативната и доктриналната рамка за това как следва да се доказват, съответно да се правораздава правилно по деликтни искове с предмет интелектуална собственост, но и някак с лекота създаде тежки противоречия в съдебната практика в областта на културата, високите технологии и бизнеса, което накърнява непоправимо правата на множество правни субекти, чиито абсолютни субективни права българският съд тотално нарушава с дълбоко незоконосъобразния „мотив“: „не е доказан фактическият състав на деликтната отговорност“, имайки предвид този по чл.45 от ЗЗД?
Тук ми се иска да спомена, че често ми се налага по темата да убеждавам съда в базисни за правото постулати като например, че специалната уредба дерогира общата[1] и в този ред на мисли прилагането на механизма на чл.45 от ЗЗД към деликтните искове в интелектуалната собственост е меко казано необосновано, тъй като техниката на настъпване на имуществените вреди и доказването им е съвсем различна, както ще стане по-долу в изложението ми. От друга страна ми се иска да акцентирам върху факта, че в много от казусите за българския съд остава „незабележимо“ и до днес, че в 100% от случаите – неимуществените вреди по тези закони настъпват ex lege и „правоприлагането“ по чл.45 ЗЗД с мотива „не са доказани болки и страдания“ (например), е отново тежко незаконосъобразен и непрофесионален подход към материята, което показва нейното неизледване и непознаване от съда в детайл.
По случая ми се иска да акцентирам на факта, че в доктрината е застъпено виждането, че за разлика от генералната клауза на чл. 45, ал. 1 ЗЗД, специалните състави на извъндоговорна отговорност не са формулирани общо и тъкмо за това са специални, тъй като те описват изрично забранено поведение или предписват определено поведение, като ако нарушаването на забраната или на предписанието причинява вреди, следва да се присъди обезщетение[2].Дискутираната подробно теза с аргументи от науката (виж доц. д-р Траян Конов) е доразвита и от професор д-р Поля Голева, която коректно и изчерпателно забелязва, че „тенденцията е на стесняване на съдържанието на противоправността – генералният деликт постепенно се дерогира от конкретни фактически състави, изрично уредени в специални закони, обикновено регламентиращи определена област от обществени отношения и изискващи да се присъжда обезщетение, само ако деянието осъществява състава на нарушението, описано в закона.“[3]
Надявам се в описания контекст българският съд да се върне към правото като наука и да правораздава правилно и точно в смисъла на законите за интелектуалната собственост, спазвайки инкорпорираните в тях специални правила за прилагане на деликтната отговорност, а не да правоприлага на принципа - „така ми харесва“ и/или „така ми е по удобно по чл.45 от ЗЗД“, защото порокът „очевидна неправилност“ (като един от най-тежките в българското право, сочещ липса на каквато и да е юридическа логика в мотивите, която е в тежко противоречие с доктрината и нормативната база) все още е касационно основание за обжалване на съдебни актове, които страдат от него.
2.Механизъм на определяне на имуществените вреди при деликтни искове в интелектуалната собственост.
Базисен факт в интелектуалната собственост (като общо понятие, включващо авторско право и индустриална собственост) е, че механизмът на засягащите я специални деликтните искове е имплементиран в българското право[4] от чл.13 на Директива 2004/48/ЕО[5] на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно упражняването на права върху интелектуалната собственост.
Въпросната правна норма застъпва следното императивно правило:
„Държавите-членки гарантират, че по заявление на увредената страна компетентните съдебни органи постановяват на нарушителя, който съзнателно или [можейки] при разумни основания да съзнава това е предприел действия, с които е нарушил права, да заплати на притежателя на правата обезщетение съобразно действителните вреди, понесени от последния в резултат на нарушението.
Когато съдебните органи определят обезщетението:
а)те вземат предвид всички приложими аспекти, като например отрицателните икономически последствия, включително пропусната печалба, които увредената страна е понесла, цялата несправедливо получена печалба от нарушителя, а когато е уместно, елементи, които са различни от стопанските фактори, като например моралната щета, причинена на притежателя на правото поради нарушението[6];
или
б) като алтернатива на посоченото те могат, когато е уместно, да определят обезщетението като еднократна сума въз основа на следните елементи: най-малкото размера на лицензионните и авторските възнаграждения и хонорари, които биха били дължими, в случай че нарушителят бе поискал официално разрешение да ползва въпросното право върху интелектуална собственост[7].
Въпросният механизъм на чл.13 от IPRED директивата е приет в Закона за авторското право и неговите два специални деликтни иска – по чл.95(общ иск за обезщетение) и чл.95а(особени случаи на обезщетение) през 2006г. Коментираният механизъм е въведен в Закона за марките и географските означения през септември на същата 2006г. – промяна обнародвана в Държавен вестник, бр.73. Към датата на извършените промени в ЗМГО възникват два специални деликтни иска – този по чл.76, ал.1, т.3(отм. – сегашен чл.116, ал.1, т.3 от ЗМГО във връзка с чл.118 от ЗМГО), които касаят общата хипотеза на обезщетение и този по чл.76а(отм. – сегашен чл.119 от ЗМГО), визиращ особените случаи на обезщетение. Както бе споменато, механизмът на чл.13 от IPRED директивата е въведен и в Закона за промишления дизайн, същото през септември 2006г. – промяна обнародвана в Държавен вестник, бр.73. В този закон също възникват два специални деликтни иска – това е хипотезата на чл.57, ал.1, т.3 ЗПрД(общ иск за обезщетение) и чл.57б от ЗПрД, свързан с особените случаи на обезщетение.
Обясних всичко толкова подробно, за да е ясна и мотивирана тезата ми, че механизмът на чл.13 от IPRED директивата няма нищо общо с фактическият състав на чл.45 ЗЗД. Нещо повече – деликтните исковете във всеки един от българските специалните закони за интелектуална/индустриална собственост - ЗАПСП, ЗМГО и ЗПрД са винаги два – eдин за общите случаи на обезщетение и един за особените случаи на обезщетение, т.е тази конструкция логично следва двете хипотези на чл.13 от IPRED: а) - “общи случаи на обезщетение“ и б) - „особени случаи на обезщетение“.
Всичко това води на извода, че чл.45 от ЗЗД не само не може да бъде приложен като обща норма в коментираните деликтни специални искове в интелектуалната собственост, но и българският съд не прилага правилно в съдебната си практика по темата описаният механизъм така, както е постановил Съда на ЕС. Какво имам предвид? След направено преюдициално запитване по прилагането на чл. 13 от Директива 2004/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно упражняването на права върху интелектуалната собственост, Съдът на ЕС приема със свое решение, че въпросната норма следва да се тълкува в смисъл, че допуска национална уредба като разглежданата в главното производство, съгласно която притежателят на засегнато право на интелектуална собственост може да претендира от нарушителя на това право или поправяне на претърпените вреди, като се отчитат всички приложими аспекти на конкретния случай, или, без да е необходимо да доказва действителната вреда, заплащане на сума равна на двойния, а в случай на виновно нарушение — на тройния размер на съответното възнаграждение, което би било дължимо за разрешаването на ползването на съответното произведение.
Коментираното преюдициално запитване е инициирано от Върховния съд на Полша по тълкуване на факта, доколко националното(в случая авторскоправно) законодателство съответства с механизма на чл.13 от IPRED директивата. До този интерес от тълкуване на въпросната норма никой български съд, 17 години след имплементирането й в българското право в общо 4 закона не е достигнал. Освен, че липсва такъв „интерес“, българският съд иска да прилага в интелектуалната собственост и чл.45 от ЗЗД – за „по-лесно“! В разрез с всичко това, полският Върховен съд спира дело[8], което е висящо пред него и задава следния въпрос на Съда на ЕС:
„Може ли чл. 13 от Директива 2004/48 да се тълкува в смисъл, че притежателят на имуществени авторски права, които са нарушени, може да иска обезщетение за причинените му вреди въз основа на установените общи правила, или, без да е необходимо да се доказва вредата и причинно-следствената връзка между събитието, довело да нарушаване на авторските права, и претърпяната вреда, да иска заплащане на парична сума, равняваща се на двойния размер или в случай на виновно нарушение на авторското право — на тройния размер на съответното възнаграждение, при положение че съгласно чл. 13 от Директива 2004/48 съдът се произнася по размера на обезщетението, като взема предвид посочените в чл. 13, параграф 1, буква а) обстоятелства, и само като алтернатива може, когато е уместно, да определи фиксирано обезщетение въз основа на елементите, посочени в чл. 13, параграф 1, буква б) от директивата? Възможно ли е с оглед на чл. 13 от Директивата да се присъжда, по искане на съответната страна, предварително определено по размер фиксирано обезщетение, което съответства на двойния или на тройния размер на съответното възнаграждение, предвид факта че в съображение 26 от Директивата се уточнява, че целта ѝ не е да се въвежда наказателно обезщетение?“.
Неприложимостта на хипотезата на чл.45 от ЗЗД към коментирания механизъм е свързан с факта, че според Съда на ЕС, увредената страна(ищецът) не следва да доказва наличието на причинно-следствената връзка между събитието, довело да нарушаване на авторското право, и претърпяната вреда, като всяко друго виждане би било твърде тясно тълкуване на понятието „причинно-следствена връзка“, съгласно което притежателят на засегнатото правото трябва да установи не само наличието на причинно-следствена връзка между това събитие и вредата, но и точната сума, на която възлиза тази вреда(това е и фактическият състав на чл.45 от ЗЗД). Подобно тълкуване обаче(според Съда на ЕС) „противоречи на самата идея за определяне на размера на обезщетението, а оттам и на член 13, параграф 1, втора алинея, буква б) от Директива 2004/48, който позволява присъждане на обезщетение без каквато и да причинно-следствена връзка между между събитието, довело да нарушаване на право на интелектуална собственост и претърпяната вреда“.
Решението на Съда на ЕС по делото C-367/15, Stowarzyszenie “Oławska Telewizja Kablowa” v. Stowarzyszenie Filmow- ców Polskich дава на държавите членки свободата да запазят или приемат разпоредби, които предоставят на притежателя на правото възможността да претендира за обезщетение за вреди, изчислено чрез умножаване на лицензионното възнаграждение, което би било дължимо (хипотетичното авторско възнаграждение). С други думи, то позволява присъждането на наказателни обезщетения в случаи на нарушение, като тук трябва да се внимава с използването на термина "наказателни обезщетения". Доколкото присъденото обезщетение не надвишава действително претърпените вреди, то не следва да се класифицира като „наказателно“, дори ако е получено чрез умножаване на хипотетичното лицензионно възнаграждение. Съдът на ЕС споменава това в множество свои решения, мотивирайки ги с факта, че само когато обезщетението надвишава действителните вреди, се появява истински наказателен ефект. Изводът е, че тъй като IPRED директивата не забранява наказателните обезщетения, националната законодателна власт може да използва умножаването на хипотетичното възнаграждение за определяне на подходящите обезщетения за нарушение на право върху интелектуална собственост.
Ето защо даденият отговор по дело C-367/15, Stowarzyszenie “Oławska Telewizja Kablowa” v. Stowarzyszenie Filmow- ców Polskich от Съда на ЕС ни води до следните фактически, а от там и правни изводи, касаещи деликтните специални искове, съществуващи в българското право на интелектуална собственост.
3.Механизъм на двата деликтни иска в българското авторско право.
Както вече бе споменато във всеки от законите за закрила на интелектуална собственост съществуват два деликтни иска: общ иск за обезщетение[9] и иск, касаещ особените случаи на обезщетение.
3.1.Общият деликтен иск по ЗАПСП е този по чл. 95. Той закрепя следното императивно правило:
Който наруши авторско право, сродно на него право или друго право по този закон, дължи обезщетение на носителя на правото или на лицето, на което той е отстъпил изключително право за използване. Алинея втора на тази норма казва, че обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от нарушението.Българският законодател е приел също така в чл.3 от чл.95 от ЗАПСП, че при определяне размера на обезщетението съдът взема предвид и всички обстоятелства, свързани с нарушението, пропуснатите ползи и неимуществените вреди, както и приходите, реализирани от нарушителя вследствие на нарушението. В заключение, ал.4 от ЗАПСП казва, че съдът определя справедливо обезщетение, което трябва да въздейства възпиращо и предупредително на нарушителя и на останалите членове на обществото.
Повече от очевидно е в случая, че чл.95 от ЗАПСП всъщност осъществява принципите на чл.13, буква (а) от Директива 2004/48, като закрепя в себе си принципа, че при определяне на възнаграждението следва да се вземат предвид всички приложими аспекти, като например отрицателните икономически последствия, включително пропусната печалба, които увредената страна е понесла, цялата несправедливо получена печалба от нарушителя, а когато е уместно, елементи, които са различни от стопанските фактори, като например моралната щета, причинена на притежателя на правото поради нарушението – това детайлно е визирано в хипотезите на чл.95, ал.2 и ал.3 от ЗАПСП. Тук ми се иска да напомня, че системата на основанията на деликтна отговорност по българското право с оглед съдържанието на понятието "противоправност" включва общи и специални деликти: общ – генералният деликт по чл.45 до 50 и специални, доколкото последните боравят с различно понятие за „противоправност“. В случая на чл.95 от ЗАПСП е създаден един специален деликтен състав, в който понятието „противоправност“ е развито в няколко специфични хипотези, типични за интелектуалната собственост като специфична материя на правно регулиране. Налице е един казуистичен деликт създаден на принципа nulla poena sine lege, т.е законът казва какво е забранено и как трябва да се действа при общите хипотези на определяне на обезщетение при извъндоговорна авторскоправна отговорност.
3.2.Особените случаи на иск за обезщетение са тези, упоменати в хипотезата на чл.95 а от ЗАПСП. Това са случаите, които като фактически състав са идентични с чл.13, буква (б) от Директива 2004/48, в които се презюмира, че обезщетението следва да отговаря най-малко на размера на лицензионните и авторските възнаграждения и хонорари, които биха били дължими, в случай че нарушителят бе поискал официално разрешение да ползва въпросното право върху интелектуална собственост. Изхождайки от този механизъм, българският законодател е конструирал хипотезата на чл.95б ЗАПСП по следния начин:
- когато искът е установен по основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, ищецът може да иска като обезщетение от петстотин до сто хиляди лева, като конкретният размер се определя по преценка на съда при условията на чл. 95, ал. 3 и 4, или равностойността на предмета на нарушението по цени на дребно на правомерно възпроизведени екземпляри.
При определяне на обезщетението по ал. 1 от чл.95а от ЗАПСП съдът може да вземе предвид и приходите, получени вследствие на нарушението, с цел постигане на реална обективност, отговаряща на фактическата ситуация. Както бе споменато по-горе, във визираната хипотеза следва отново да се подчертае, че не трябва да се доказва наличието на причинно-следствената връзка между събитието[10], довело да нарушаване на авторското право, и претърпяната вреда – факт, който българската съдебна практика по темата(в повечето случаи) не коментира правилно по начинът, който е вложен като смисъл в коментираната хипотеза и разгледан детайлно от Съда на ЕС, като механизъм на чл.13, буква (б) от Директива 2004/48.
Иска ми се да акцентирам на детайла, че когато в тази хипотеза се разглеждат неимуществените вреди по чл.15 от ЗАПСП, те настъпват ex lege и да се доказват „болки и страдания“ ( в множество съдебни решения по авторскоправни искове са наблюдават такива размишления на съда) е тежка незаконосъобразност, тъй като промяната на произведението на автора без негово съгласие(чл.15, ал.1, т.5), неупоменаването на името или псевдонима на автора (чл.15, ал.1, т.3 ЗАПСП), непризнаване на авторството му(чл.15, ал.1, т.1 ЗАПСП) и т.н са достатъчни основания за настъпване на неимуществени вреди по закон, без да е нужно да доказва каквито и да е „болки и страдания“ в авторскоправния процес – неправилна тенденция в българското правораздаване, идваща от исковете по чл.45 ЗЗД, която както стана ясно е неприложима като генерален принцип в авторското право!
4. Механизъм на двата деликтни иска в българското марково право.
Както вече подробно бе отбелязано, механизмът на чл.13 от Директива 2004/48 е имплементиран през 2006г. (промяна, обнародвана в Държавен вестник, бр.73.), в двата специални деликтни иска, които съществуват в Закона за марките и географските означения(ЗМГО) – този по чл.116, ал.1, т.3 ЗМГО във връзка с чл.118 ЗМГО и този по чл.119 ЗМГО.
4.1. Общ деликтен иск по ЗМГО. Повече от очевидно е, че хипотезата на чл.116, ал.1, т.3 ЗМГО (като обща норма), в интерес на истината по-скоро чл.118 от ЗМГО всъщност интерпретира почти дословно като смисъл тази на чл.13, буква (а)[11] от Директива 2004/48, като изгражда следното императивно правило:
Обезщетение се дължи за всички претърпени имуществени и неимуществени вреди и пропуснати ползи, които са пряка и непосредствена последица от нарушението(чл.118, ал.1 от ЗМГО. В ал.2 от същата правна норма, българският законодател споделя виждането, че при определяне размера на обезщетението съдът взема предвид и всички обстоятелства, свързани с нарушението, както и приходите, получени от нарушителя вследствие на нарушението, като съдът определя справедливо обезщетение, което трябва да въздейства възпиращо и предупредително на нарушителя и на останалите членове на обществото (чл.118, ал.3 от ЗМГО).
Тук механизмът на чл.45 от ЗЗД е неприложим, тъй като специалната норма на чл.118 от ЗМГО изключва фактическия състав на генералната деликтна отговорност, като предвижда, че обезщетение се дължи за всички „претърпени имуществени и неимуществени вреди и пропуснати ползи“. Те представляват презюмираните „отрицателни икономически последици“(имуществени вреди), за който говори чл.13, буква (а) от Директива 2004/48, както и(когато е уместно) елементи, които са различни от стопанските фактори, като например моралната щета (неимуществени вреди), причинена на притежателя, които забележете в интелектуалната собственост настъпват ex lege, например в хипотезата на чл.15 от ЗМГО[12]. Тук отново се наблюдава един казуистичен деликт, специфичен за интелектуалната собственост, в който правната рамка е точно и ясно определена като резултат.
В практиката си като адвокат по интелектуална собственост аз винаги обективно съединявам иска по чл.118 от ЗМГО с този по чл.119 от ЗМГО, защото предполагам, че искът по първата коментирана хипотеза може да е доказан по основание, но пък да е усложнено доказването или да остане реално недоказан като размер. Тази концепция, внасяща в делото и двата иска като обективно евентуално съединени, е обединяваща превантивно конструкция, включваща базисния иск по чл.118 от ЗМГО (обща хипотеза) с този по чл.119 ЗМГО (особени случаи на обезщетение), като всичко това води като резултативност до превенция на интереса на ищеца, с оглед защита, предвидимост и стабилност на неговата успеваемост като претенция относно размера.
4.2. Особени случаи на обезщетение в ЗМГО са тези, упоменати в хипотезата на чл.119 от ЗМГО. Те като конструкция изцяло отговарят на смисъла на чл.13, буква(б) от Директива 2004/48. Тук отново ще отбележа, че за разлика от генералния деликт по чл.45 от ЗЗД, в хипотезата на чл.119 от ЗМГО не трябва да се доказва наличието на причинно-следствената връзка между събитието[13], довело да нарушаване на търговска марка, и претърпяната вреда – факт, който българската съдебна практика(в повечето случаи) не коментира правилно по начинът, който е вложен като смисъл в споменатия механизъм на чл.13, буква (б) от Директива 2004/48, разгледан детайлно от Съда на ЕС, като константна съдебна практика по темата. Спазвайки коректно логиката на чл.13, буква (б) от Директива 2004/48, българският законодател е изградил следната хипотеза в чл.119 от ЗМГО:
Когато искът е установен по основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, ищецът може да иска като обезщетение от 500 до 100 000 лв., като конкретният размер се определя по преценка на съда при условията на чл. 118, ал. 2 и 3, или равностойността по цени на дребно на правомерно произведени стоки, идентични или сходни със стоките - предмет на нарушението. Видно е, че тази норма буквално е идентична като смисъл и с чл.95а от ЗАПСП и повтаря конструкцията на авторскоправният иск като логика в марковото право. Фактическият състав на чл.119 от ЗМГО изхожда от основният постулат, закрепен в чл.13, буква (б) от Директива 2004/48, който презюмира, че обезщетението следва да отговаря най-малко размера на лицензионните възнаграждения, които биха били дължими, в случай, че нарушителят бе поискал законно разрешение да ползвададена търговска марка.
Ако все пак у ответника се установи някаква реална търговска дейност, която може да се устойности и докаже като размер от съответната счетоводна или оценъчна експертиза, то при определяне на обезщетението по ал. 1 от чл.119 ЗМГО се вземат предвид и приходите, получени вследствие на нарушението (аргумент от чл.119, ал.2 от ЗМГО). В този ред на мисли ми се иска да напомня, че наказателното обезщетение според Съда на ЕС тук може да бъде два пъти или три пъти установеното лицензионно възнаграждение или приходи, с цел постигане на справедлива генерална превенция.
5.Механизъм на двата деликтни иска в Закона за промишления дизайн.
Двете хипотези на чл.13 от Директива 2004/48 са имплементирани в Закона за промишления дизайн през септември 2006г.(промяна обнародвана в Държавен вестник, бр.73). В този закон българският законодател формулира два специални деликтни иска, които стриктно да следват логиката на буква(а) от чл.13 на Директива 2004/48 - това е хипотезата на чл.57, ал.1, т.3 ЗПрД във връзка с чл.57а от ЗПРД(общ иск за обезщетение) и съответно на буква(б) от чл.13 на Директива, в лицето на чл.57б от ЗПрД, свързан с особените случаи на обезщетение.
5.1.Общият иск за обезщетение е развит в два кумулативно съединени иска(по мое мнение) - този на по чл.57, ал.1, т.3 от ЗПрД и този по чл.57а от ЗПрД. Втората визирана норма изгражда нормативното правило, че обезщетение се дължи за всички претърпени имуществени и неимуществени вреди и пропуснати ползи, които са пряка и непосредствена последица от нарушението. И тук, както в ЗАПСП и ЗМГО се отбелязва изрично, че предвиденото в правната норма обезщетение се дължи за всички причинени имуществени и неимуществени вреди, с цел изчерпателност на формулирания фактически състав, тъй като той все пак черпи базисните си принципи от буква(а) на чл.13 на Директива 2004/48. По нататък, следвайки все логиката на този фактически състав като юридическа конструкция, в чл.2 от чл.57а ЗПрД законодателят прецизира, че при определяне размера на обезщетението съдът взема предвид и всички обстоятелства, свързани с нарушението, както и приходите, получени вследствие на нарушението. Такаопределеното справедливо обезщетение от съда, следва да въздейства възпиращо и предупредително на нарушителя и на останалите членове на обществото, като по този начин се изчерпва и принципа за социална справедливост чрез наложената генерална превенция в Закона за промишления дизайн(аргумент от чл.57а, ал.3 ЗПрД).
И този общ иск за обезщетение няма отношение към генералния деликт по чл.45 от ЗЗД, тъй като предвидените принципи отговарят тясно на механизмите за определяне на гражданскоправна санкция, типични единствено и само за интелектуалната собственост. При фактическия състав на генералния деликт по ЗЗД деликта, виновното и противоправно поведение, са нещото, от което следва което е вредата[14]. Понятието „вина“ по смисъла на ЗЗД и разпоредбите за непозволеното увреждане се схваща като психичното отношение на причинителя към неговото поведение и последиците му, а не обективното неполагане на дължима грижа[15]. В ЗПрД, както и в ЗАПСП и ЗМГО деликвента е възможно дори да не е знаел, че въпросният обект на правото съществува. Това обаче не изключва отговорността му – той е бил длъжен да провери и да потърси сключване на съответното лицензионно правоотношение, с цел неговото поведение да бъде законосъобразно. Ето защо обезщетението се определя на базата на всички пропуснати ползи(под формата на евентуално дължимите лицензионни възнаграждения) и/или на приходите, който ответникът – деликвент е реализирал в следствие на незаконосъобразното си поведение. Опитвам се да се обясня, че при деликтните искове, обект на интелектуалната собственост, недобросъвестността може да се изразява просто в неполагане на дължимата грижа (небрежност) за откриване на реалния притежател на едно авторско право, марка или дизайн, като особен вид безвиновна отговорност. Това са хипотезите, когато деликвента наистина изгражда мотив и доказва, че не е знаел за съществуването на обекта на интелектуална собственост, но въпреки това правните му действия са незаконосъобразни, тъй като незнанието не извинява извършителя на деянието. В много от случаите при деликтната отговорност по ЗАПСП, ЗМГО и ЗПрД се наблюдава и по-тежката форма на вината – умисъл[16], когато въпреки, че е знаел за наличието на съответния обект на правото, поведението на деликвента е било насочено към реализиране на незаконни приходи в търговски мащаби, чрез разпространение и възпроизвеждане на обект на интелектуална собственост.
Ето защо при формулирането на общия деликтен иск по чл.57, ал.1, т.3 от ЗПрД във връзка с чл.57а от ЗПрД ЗПрД, българският законодател се води стриктно от концепцията на чл.13, буква(а) от Директива 2004/48, че деликвента следва да бъде санкциониран за всички отрицателни икономически последствия, включително пропусната печалба, които ищецът е понесъл, ведно с цялата несправедливо получена печалба от нарушителя, а когато е уместно, елементи, които са различни от стопанските фактори, като например моралната щета, причинена на притежателя на промишления дизайн – специални хипотези, които липсват във фактическия състав на чл.45 от ЗЗД като специфика.
5.2. Особените случаи на обезщетение в ЗПрД са тези, визирани в хипотезата на чл.57б. Длъжен съм за пореден път да отбележа, че тази норма изцяло е заимствана и имплементирана в българското право като юридическа техника от чл.13, буква(б) на Директива 2004/48.
Искът по чл.57б от ЗПрД се различава от точи по чл.45 ЗЗД, тъй като предвижда специфично за интелектуалната собственост обезщетение в хипотезите, когато искът е доказван по основание, но не е доказан по размер. В този ред на мисли, чл.57б от ЗПРД, притежава следната конструкция на фактическия си състав:
- когато искът е установен по основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, ищецът може да иска като обезщетение от 500 до 100 000 лв., като конкретният размер се определя по преценка на съда при условията на чл. 57а, ал. 2 и 3(тук е видна логиката за кумулативното съединяване на иска по чл.57а от ЗПрД с този по чл.57б от ЗПрД като очаквана резултативност в хипотезата на евентуалност),
- или равностойността на продуктите, предмет на нарушението, по цени на дребно на правомерно произведени продукти, в които е включен или към които е приложен дизайн в обхвата на закрила.
Алинея втора на чл.57б от ЗПрД изгражда императивното виждане, че при определяне на обезщетението по ал. 1 се вземат предвид и приходите, получени вследствие на нарушението.Отново ми се иска да подчертая в тази хипотеза, че нормата на чл.57б от ЗПрД, за разлика от чл.45 от ЗЗД не изисква доказване на наличието на причинно-следствената връзка между събитието,съответно поведението на деликвента като „вина“, довело да нарушаване на промишления дизайн и претърпяната вреда, тъй като (както стана ясно по-горе) отговорността може да бъде и безвиновна, поради спецификите на уредбата на интелектуалната собственост.
В крайна сметка, логиката на чл.57б от ЗПрД почива на фактическият състав на чл.13, буква (б) от Директива 2004/48, който презюмира, че обезщетението следва да отговаря най-малко наразмера на лицензионните възнаграждения, които биха били дължими, в случай, че нарушителят бе поискал законно разрешение да ползва даден промишлен дизайн – хипотеза, нямаща нищо общо с конструкцията на генералния деликт по чл.45 от ЗЗД като юридически смисъл.
6.Заключение.
Създадох тази детайлна статия, в която непрекъснато се повтарят сходни неща, за да подчертая дебело фактът, който вече 17 години се неглижира в българското правораздаване, а именно, че механизмът на чл.45 ЗЗД не следва да се прилага към деликтните искове в интелектуалната собственост, тъй като тази „тенденция“ е очевидно незаконосъобразна.
След като шестте съществуващи специални деликтни иска[17] в интелектуалната собственост – по два в трите закона ЗМГО, ЗАПСП и ЗПрД, бяха разгледани детайлно и бе изяснено, че стъпват като логика на чл.13 буква(а) и буква(б) от IPRED Директивата, имплементирани в сочените закони през 2006г., искрено се надявам публикацията на този материал да послужи в бъдеще като отправна точка за по-правилното прилагане на доктрината към съдебната практика. Вярвам, че всичко споменато ще доведе и до изграждането на ясни и точни критерии за правораздаването по отношение на деликтните искове в интелектуалната собственост в България, при отчитане на обективните нормативни дадености, фактически състави и механизми в нея, а не по добре познатия, но крайно неприложим по темата генерален деликт по ЗЗД.
Автор: адвокат Атанас Костов
[1] Извеждам довода си от максимата в римското право „lex specialis derogat generali“;
[2] Така Конов, Т. – „Понятието противоправност в областта на непозволеното увреждане според българското гражданско право“, Годишник на Софийски университет „Св. Климент Охридски“. Юридически факултет. Том 79, 1986, Книга 1, С, 1989, с. 179 – 209, повторна публикация сп. Търговско право, 2000, № 6, с. 66 и сл.;
[3] Виж Голева. П - Голева, П. - „Облигационно право“, с. 648 – 649; „Противоправността при непозволено увреждане“, с. 35 – 36;
[4] Реално Директива 2004/48/ЕО или т.нар IPRED директива е транспонирана в българското законодателство, извършвайки промени в Закона за топологията на интегралните схеми (ДВ, бр. 81, 14.09.1999 г.), ЗАПСП (ДВ, бр. 99/ декември 2005 г.), ЗПРПМ (ДВ, бр. 64/август 2006 г.), ЗПрД (ДВ, бр. 73/септември 2006 г.) и ЗМГО (ДВ, бр. 73/септември 2006 г.).
[5] В доктрината директивата е наречена “IPRED” директива, което идва от английското “Intellectual property rights directive”.
[6] Буква „а“ е хипотезата в чл.13 от IPRED директивата, която касае определяне на механизма при общите случаи на обезщетение;
[7] Буква „б“ е хипотезата в чл.13 от IPRED директивата, която касае определяне на механизма при особените случаи на обезщетение;
[8] Виж решение на Съда на ЕС от 25 януари 2017, C-367/15, Stowarzyszenie “Oławska Telewizja Kablowa” v. Stowarzyszenie Filmow- ców Polskich;
[9] Той няма нищо общо с генералния деликт по чл.45-50 от ЗЗД, тъй като понятието „противоправност“ е разгледано в специфични хипотези, типични за авторското право като юридическа логика;
[10] Това е и становището на Съда на ЕС по делото C-367/15, Stowarzyszenie “Oławska Telewizja Kablowa” v. Stowarzyszenie Filmow- ców Polskich във връзка с чл.13, буква (б) от Директива 2004/48;
[11] Напомням, че съгласно въпросната норма при определяне на дължимото обезщетение следва да се вземат предвид всички приложими аспекти, като например отрицателните икономически последствия, включително пропусната печалба, които увредената страна е понесла, цялата несправедливо получена печалба от нарушителя, а когато е уместно, елементи, които са различни от стопанските фактори, като например моралната щета, причинена на притежателя.
[12] Тази норма закрепя правилото, че действителният притежател на марка има право да се противопостави на използването й, когато тя е била регистрирана на името на агента или представителя му без негово съгласие.
[13] Това е и становището на Съда на ЕС по делото C-367/15, Stowarzyszenie “Oławska Telewizja Kablowa” v. Stowarzyszenie Filmow- ców Polskich във връзка с чл.13, буква (б) от Директива 2004/48;
[14] Виж. Кожухаров, А. – „ Отделни видове облигационни отношения. Нова редакция и допълнения Петко Попов“. С.: Юриспрес, 2002, 367-374; Антонов, Д. Цит. съч., 21-92.;
[15] За коментираните различни схващания вж. Конов, Т. Цит. съч., Глава трета.;
[16] Виж. Конов, Т. Цит. съч., с. 178; Калайджиев, А. Цит. съч., с. 440.;
[17] Според мен искът по чл.116, ал.1, т.3 ЗМГО и чл.57, ал.1, т.3 от ЗПрД са просто общи хипотези на чл.118 ЗМГО и съответно 57а от ЗПрД, затова не ги разглеждам като отделни искове, за да намеря причина да кажа, че деликтните искове в интелектуалната собственост не са шест, а осем, като последното намирам за невярно.
Повече по тази тема можете да откритете и на нашия видео канал в YouTube, в който е поместен специален каст, посветен именно на разисквания проблем тук: