1.Увод.
Въпросът за патентоспособността на софтуерните произведения е обект на множество доктринални и практически спорове през последните години в институциите на Европейската общност. Либерализацията на научните и юридически виждания относно патентоспособността, касаеща нематериални блага, логично доведе до регистрацията и постфактум - съдебната защита на патенти за математически, образователни и бизнес методи, тенденция, която до скоро бе материалноправно немислима, но получи своя пробив през последните тридесет години, стимулирана от някои видни (корпоративни)ползватели на патентната система, както и от новите тенденции в самите национални патентни ведомства. В Европа, за разлика от други страни в света(като например Съединените щати), софтуерната патентоспособност бе ефективно парирана материалноправно, а именно чрез член 52, ал.2 от Европейската патентна конвенция(ЕПК)[1]. Тази правна норма съдържа изчерпателен списък на обектите, изключени от патентоспособност, а именно: открития, научни теории и математически методи; схеми, правила и методи за извършване на умствени действия, игри или стопанска дейност, както и компютърни програми (като такива).
С цел да се подчертае факта, че софтуерът е вид литературно произведение[2], но все пак да се презюмира коректно опцията за патентоване на устройства, които биха отговаряли на условията за патентна защита, съдържайки технически компоненти, управлявани от софтуер, в член 52, ал.3 от ЕПК се прави коректното уточнение, че разпоредбите на член 52, ал.2 от ЕПК "изключват патентоспособността на обектите или дейностите, посочени в тази разпоредба, само доколкото заявката за европейски патент или европейският патент се отнасят до тези обекти или дейности като такива".
Коментираната либерализация, включително на нормативната рамка, доведе до промяна на практиката на Европейското патентно ведомство (ЕПВ), и по-конкретно на неговия Апелативен състав, които положи фокусирани усилия, върху тълкуването на смисъла на чл.52, ал.2 и чл.53 от ЕПК, довели до приемането на патентни претенции, включващи интелектуални методи във все по-широк контекст. И все пак, предвид факта, че практиката на ЕПК е по-скоро рестриктивна по отношение на патентите за софтуер и бизнес методи, то всички софтуерни патенти, издадени до момента от ЕПВ[3], могат да бъдат оспорени в съда, от което следва голямата вероятност те да бъдат обявени за недействителни, в зависимост от склонността на съдиите да се придържат формално към буквата и духа на ЕПК или от друга страна да следват съдебната практика на Апелативния състав на ЕПВ. Ето защо поддръжниците на софтуерната патентоспособност, едновременно с това проучват начини за промяна и прецизиранена ЕПК.
През ноември 2000 г. беше свикана дипломатическа конференция, на която държавите, подписали ЕПК, да гласуват за някои изменения на последната. Сред точките, които трябваше да бъдат обсъдени, беше заличаването на термина "компютърни програми" от изключенията, изброени в член 52, ал.2 от ЕПК[4]. Това предложение бе направено от Апелативния състав на ЕПВ, но мнозинството от държавите-членки, подписали конвенцията, в крайна сметка реши да не гласува за него.
През февруари 2002г. Генерална дирекция "Вътрешен пазар" на Европейската комисия публикува проект на „Директива относно патентоспособността на компютърно реализирани изобретения"[5], която след разгорещени дебати между Европейската комисия, Съвета на Европейския съюз и Европейския парламент бе отхвърлена от Европейския парламент на второ четене на 6 юли 2005 г.[6]
Целта на настоящето изложение е да разгледа в европейски контекст темата за патентоспособността на софтуерните изобретения от правна, техническа, системна и икономическа гледна точка, да обсъди несъответствията в патентното и авторското право, които са резултат от либерализацията на вижданията на патентната система по отношение на софтуера, и да предложи изясняване на границата между патентоспособното и непатентоспособното изобретение, касаещонематериалната сфера.
2.Правен анализ на патентоспособността на софтуера и защо въпросът за софтуерните патенти е зле поставен, съответно неизследван теоретично.
Един от основните аргументи, изтъкнати от поддръжниците на патентоспособността на софтуера в глобален аспект, е необходимостта от защита на софтуерните произведения, които все повече присъстват като основна технологична част в иновативните изобретения(например роботиката), но за които авторското право не осигурява достатъчна защита. Примерът, който често се разглежда от експертите в патентните ведомства, е този с нова пералня, която пере бельото по-ефективно, като иновативната последователност при прането е реализирана с помощта на компютър. В тази рамка софтуерът, фактически изпълняван от компютър, би бил в основата на техническия принос и изобретателската стъпка[7] на конкретна нова машина и следователно следва да бъде обхванат от патентни претенции.
Този тестов казус беше използван като концептуална основа за разрешаване на претенции за софтуерни характеристики в патентни заявки, като се твърдеше, че тъй като предметът на патента не се отнася до софтуера "като такъв", вграденият софтуер може да получи патентна защита. Този първи концептуален драфт обаче сам по себе си не беше достатъчен, за да се разреши патентоването на софтуер, работещ на компютри с общо предназначение, тъй като европейската патентноправна доктрина приема, че за да бъде патентовано заявено изобретение, иновативната част от него трябва да постига не само нов резултат спрямо познатото ниво на техниката, но да има и "технически характер"[8].
Ето защо в диспозитива на някои свои решения, Апелативният състав на Европейското патентно ведомство определи императивни правила, съгласно които някои видове софтуер могат да се считат за "технически", за разлика от софтуера "като такъв", който не може да бъде патентован, тъй като не дава никакъв "технически принос". Именно с тази цел Европейското патентно ведомство създаде правния термин "компютърно реализирано изобретение", за да може да посочи софтуера като патентоспособен обект, без да се налага да използва думата "софтуер", а напротив - да настоява за термина "изобретение", който носи идеята за законова патентоспособност. Този термин се появява за първи път в приложение 6 към доклада, озаглавен "Експертиза на заявки за "бизнес методи", в който ЕПВ инструктира другите членове на Тристранното сътрудничество (Ведомството за патенти и търговски марки на САЩ и Японското патентно ведомство) как издава патенти за бизнес и софтуерни методи, при условие че те са описани по "технически" начин[9].
Въпреки това изграждането на тежки юридически постулати относно възможното съществуване на дискриминация между "технически" и "нетехнически" софтуер въз основа на техните ефекти, което наричаме "доктрина за техническата същност на софтуера", не може да издържи на строг правен анализ. В гореспоменатия случай с пералната машина техническият ефект се изразява в подобряването на изпирането на бельото от машината. Този ефект се постига чрез прилагането на иновативен процес на пране, състоящ се в дозиране на перилен препарат в даден момент от цикъла на пране, чрез осъществяване на по-добро смесване на водата и бельото и т.н - все така да се каже, стандартни операции, извършвани от машината в материалния свят. Софтуерът, управляващ машината, контролира отделните фази в този иновативен процес на пране, но сам по себе си не е негов източник. Критиците на софтуерните патенти застъпват виждането, че именно процесът(методът) е този, който е иновативен и създава желания технически ефект, а не софтуерът сам по себе си като такъв. Аз до известна степен не мога да се съглася с това, тъй като при формоването на синтетичен каучук, именно софтуерът поддържа температурата константна, за да се получи детайлът, който изисква точно определена температура[10]. Същото може да се каже и за софтуерните патенти в областта на роботиката, защото там точно софтуерът е този, който движи робота, обучава го и му дава възможност да „мисли“.
От друга страна следва коректно да отбележим, че в повечето случаи софтуер, изпълняван от компютър, не прави нищо друго, освен да борави със символни величини по предварително създадена програма, независимо от начина, по който тези символни величини се материализират в компютъра, който изпълнява програмата (електрони, фотони, магнитни моменти, квантови състояния и т.н.). Компютърът, за да взаимодейства с физическия свят, се нуждае от периферни устройства, които материализират символните величини на системите във физически действия във външния свят: активиране на сервоусилвател, показване на определена светлинна информация на екрана, формоване на каучук и т.н. По този начин софтуерът, който управлява пералната машина, може да бъде изпълнен на симулатор и да работи точно както би работил в пералната машина, но без да произвежда очаквания технически ефект. Това е така, защото техническият ефект е независим от разглеждания софтуер, а се съдържа в ефективното провеждане на процеса.
Законодателят вече е анализирал тази ситуация, за да направи изводите, които са важни за патентоването на промишлени процеси, опосредени от софтуерни решения. По този начин производителят на иновативни перални машини може да претендира за своя метод на иновативно пране, както и за машината, която го извършва, от една страна без изобщо да претендира за софтуерен патент, но от друга – ако това е техническо оправдано, да твърди точно това.
Иска ми се в заключение на този раздел да отбележа, че софтуер, който сумира стойностите на две количества реагенти, които се намират в резервоарите на даден химически реактор, би могъл да се счита за "технически" съгласно доктрината за техническата характеристика на софтуера, докато същото не може да се каже за софтуер, който служи за изчисляване на сумата на салдата на две банкови сметки, тъй като вторият касае по-скоро математически методи, които са изключени от патентоспособност[11].
По подобен начин не може да се счита, че даден софтуер създава технически ефект, когато позволява на човек да "извършва по-ефективно изчисления" или "подобрява ефективността на компютъра". Нека отбележим най-напред, че тази доктрина е дори по-радикална от доктрината за техническото действие на софтуера, тъй като тя би позволила да се счита за "технически" всеки софтуер, който осигурява по-добра изчислителна производителност в сравнение с някакъв съществуващ софтуер, без да се прави позоваване, анализ и решение на даден проблем или по-скоро като се счита, че всяко използване на компютър само по себе си е техническо приложение.
Тъй като действителната ефективност на даден алгоритъм зависи изцяло от архитектурата на компютъра, на който той е реализиран и работи, предполагаемите технически характеристики на даден алгоритъм не са свързани с нея, а по-скоро се основават на адекватността между основния хардуер и съображенията за техническа реализация на кода (които могат да се съотнесат и към сферата на авторското право), тъй като са специфични за всяка отделна софтуерна конфигурация. Следователно съображението за „повишена ефективност“ не е и не може да бъде базисно за определяне на реална граница между предполагаемия ефект на даден софтуер като "технически" и съответно "нетехнически" такъв.
3.Съображения относно тежкия формализм, касаещ техническия принос при софтуерните патенти.
Концептуалната невъзможност да се направи разграничение между "технически" и "нетехнически" софтуер предварително обрича на неуспех всеки опит да се въплъти това разграничение в законодателни текстове. Очевиден пример за провалите в тази насока е предложеният на 24 май 2004г. проекто текст на Директива за компютърно имплентирани изобретения( от англ. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the patentability of computer-implemented inventions), предложен от ирландското председателство на Европейския съюз[12], след като Европейският парламент гласува на първо четене текст, изрично отхвърлящ патентоспособността на софтуера. В "ирландския" текст, който беше представен от неговите поддръжници като възпрепятстващ патентоспособността на "чист" софтуер (съображение 7б), се посочваше обаче, че софтуерът сам по себе си може да осъществява "технически принос" (съображение 13 и член 2б), и накрая се разрешаваше патентоването на такъв софтуер (член 5б). Тези членове щяха да позволят патентоването на всякакъв вид софтуер(като такъв), тъй като той винаги се създава за решаване на даден проблем, като по този начин щеше да се игнорира коректната хипотеза на чл.52, ал.3 от ЕПК. Очевидно това бе отчетено като грешка, защото само софтуерите, който водят до, поддържат, съответно осъществяват конкретно техническо решение могат да са обект на патентни претенции според тази правна норма.
Като контрапункт на казаното следва да се отбележи, че всяка доктрина, която дава възможност за издаване на патент за отделен софтуер, като се приема, че той е по своята същност "технически" или че използването на "технически средства" за изпълнение на някакъв иначе непатентован алгоритъм представлява "техническо изобретение", отваря опцията за патентоване на цялата област от интелектуални методи, включително бизнес методите, както и математическите методи, тъй като между всички тях няма съществена разлика, с уговорката, че това е забранено във всяко европейско патентно законодателство. Бизнес методите и методите за обучение са по съществото си алгоритми, а всички алгоритми са равни на математически доказателства, съгласно „Изоморфизма на Къри – Хауърд“ (от англ. „Curry -Howard“)[13], но това не ги прави патентоспособни априори.
Визираната юридическа „Кутия на Пандора“ и презюмирания правен хаус, до който можеше да се стигне, доведе до извода, че изборът на законодателя не можеше да бъде половинчат. Той или напълно следваше да подкрепи създаването на режим на пълна патентоспособност на софтуерни, бизнес, образователни и математически методи, или ги отхвърли изцяло. Европейският парламент при изменението на споменатата проектодирективата на първо четене, отхвърли изцяло патентоспособността на претенциите, касаещи софтуер, като все пак позволи патентоването на материални изобретения и промишлени процеси, които използват софтуер за своето управление, което беше обичайната практика и преди, с оглед смисъла на чл. 52, ал.2 и ал.3 от ЕПК.
От друга страна, много често поддръжниците на софтуерните патенти се позовават на нормата на чл.27 от ТРИПС, който налага императива за съществуването на патенти във всяка област на технологията, стига предложеното за патентоване изобретение да е ново, да има изобретателска стъпка и да е промишлено приложимо. В свое изказване по темата, г-н Пол Хартнак (главен експерт на Патентното ведомство на Обединеното кралство през първото десетилетие на 21 век) подчерта, че това тълкуване не може да е единственото възможно, тъй като към всеки отделен казус трябва да се подхожда с внимание и точен анализ на това дали е налице фактическият състав на патентоспособността, касаеща софтуер, тъй като тя е изключена логически на базата на чл.10 от ТРИПС, който съотнася софтуера към авторскоправните произведения.
Проблемът в един момент се превърна и в политически, тъй като Комисията и Съветът на Европа в своите предложения за споменатата Директива за компютърно имплентирани изобретения излязоха със становище, че софтуерните произведения имат технически принос по своята правна същност и че именно на базата на чл. 27 от ТРИПС следва да се приеме, че те са годни обекти на правна защита. От друга страна Европейският парламент застана на принципно противоположната позицията, мотивирайки се с виждането на Бернската конвенция, че софтуерът не се намира в областта на техниката, а в областта авторскоправните произведения и следователно следва да остане извън обхвата на чл. 27 от ТРИПС, като в крайна сметка остави практиката да наложи правилните юридически решения.
Въпреки всичко казано до тук следва да се отбележи, че Директива за компютърно имплентирани изобретения насочи вниманието върху особено модерния проблем за софтуерните патенти, който остана нерешен в европейското право. Поддръжниците на директивата твърдяха, че нейната цел е да изясни смисъла на член 52 от ЕПК, като се консолидира и изчисти съществуващата практика на ЕПВ от противоречиви решения и се даде точно тълкувание на проблема. Противниците твърдяха, че директивата ще премахне възприетите от националните съдилища по-строги ограничения срещу патентоването на софтуер и ще доведе до увеличаване на броя на патентите за софтуер в целия ЕС, нарушавайки Бернската конвенция и чл.10 от ТРИПС[14]. След продължителни процедурни спорове и тежък лобистки натиск и от двете страни, директивата, която до голяма степен беше подкрепена от Европейската комисия и правителствата на повечето държави-членки, за разлика от техните национални парламенти, беше отхвърлена с огромно мнозинство от Европейския парламент на 6 юли 2005г., с което законодателната процедура по нея беше окончателно прекратена.
4.Компетентност на националните съдилища по темата патентоспособност на софтуерните патенти.
В заключение бих искал да маркирам обстоятелството, че към днешна дата целият този юридически дебат доведе до факта, че материалноправното тълкуване на патентоспособността на софтуерните патенти в Европа продължава да бъде приоритет на националните съдилища, които са длъжни да прилагат националната съдебна практика(ако има такава – нещо, в което искрено се съмнявам в рамките на България например), освен в случаите, когато заявка за европейски патент е отхвърлена или когато европейски патент е отменен в производство по възражение пред ЕПВ, в който случай ЕПВ има последната дума по отношение на тълкуването на ЕПК. Няма смисъл да казвам, че националните съдилища, в частност българския съд, са много далече теоретично и практически от високотехнологичната тема „софтуерен патент“ и поради това опасността от „екстравагантни“, да го кажем направо – некомпетентни решения по коментираната проблематика е висока. Във Франция например, решение на Апелативния съд в Париж през 2010г. отхвърли заявка за патент на основание, че търсеният с изобретението ефект (в този случай дистанционно удостоверяване на автентичността на потребителя на онлайн услуга чрез оператора на телекомуникационна мрежа) сам по себе си не е от техническо естество, тъй като "се претендира за използвани технически средства, които вече са известни"[15]. През ноември 2006г. Нийл Макросан - австралийски предприемач, разработчик на софтуер, губи обжалването срещу отхвърлянето на заявката му за патент от Патентното ведомство на Обединеното кралство. Той е искал да получи патентна защита за метод за изготвяне на документи "за използване при създаването на юридическо лице с помощта на система за обработка на данни". В същия ден Апелативният съд на Обединеното кралство отхвърля и обжалване, насочено срещу регистриран софтуерен патент, притежаван от ИТ компанията Aerotel, за компютърна програма, която създава нова мрежова инфраструктура за група компютри.
Двамата английски съдии, председателстващи делата, смятат, че първият случай, касае бизнес метод и следователно не може да бъде патентован, докато вторият се разглежда като патентоспособна хардуерна промяна. Ето защо трети съдия, в лицето на г-н Бримелоу от Обединеното кралство призова за сезиране на Апелативния състав на ЕПВ за изясняване на материалноправната рамка относно патентоспособността на софтуерните патенти. "Разнопосочните решения на апелативните състави на ЕПВ създадоха несигурност по отношение на патентоспособността на програми за компютри съгласно Европейската патентна конвенция (ЕПК)", заявиха от ЕПВ, като добавиха, че съдия Бримелоу е отнесъл въпросите до ЕПВ, за да се осигури правна яснота. Дадените четири насоки от Европейското патентно ведомство, касаещи патентоспособността на софтуерните патенти, с цел уеднаквяване на практиката на националните съдилища, е разисквана подробно в англосаксонската доктрина постфактум[16].
Ето защо от повече от десетилетие е повдигнат въпроса и за решаващ наднационален орган за делата в областта на европейското патентно право, който би могъл да бъде създаден в рамките на предложенията за единен патент на Европейския съюз и съответно за Единен патентен съд, но явно законодателна воля и фокус по темата липсва в Европейския парламент, като за разлика от прекрасните материалноправни решения и постигнатите Регламенти при марките и дизайните, за подобен нормативен акт на ЕС, който да е модерен и да касае софтуерните патенти, очевидно е „прекалено рано“, въпреки технологичния бум на изкуствения интелект и роботиката в 21 век.
Автор: адвокат Атанас Костов
[1] http://www.europeanpatentoffice.org/legal/epc/e/ar52.html;
[2] Аргумент от Бернската конвенция и чл.3, ал.1, т.1 ЗАПСП;
[3] 2FFII е неправителствена организация, която се противопоставя на патентоването на софтуерни произведения, която предоставя статистическа информация изчисли, че може да има около 30 000 такива европейски софтуерни патенти, въз основа на статистически анализ на патентната база данни на ЕПВ. Виж: http://gauss.ffii.org/Statistics/State;
[4] http://www.europeanpatentoffice.org/epo/dipl_conf/pdf/em00002.pdf;
[5] http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2002/com2002_0092en01.pdf;
[6] http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?objRefId=98041&language=EN;
[7] Така дело № Т641/00, което е мотивирано с извода, че изобретението може да се състои в съвкупност между технически и нетехнически характеристики. В такива случаи, ЕПВ обикновено прилага така нареченият "метод на Комвик” (от англ. "Comvik approach"), за да се оцени дали изобретението има “изобретателска стъпка”. Всяка нетехническа функция, т.е. такава от област, изключена от патентоспособност, съгласно член 52, ал.2 и ал.3 от ЕПК, не може да бъде взета под внимание при експертизата, касаеща критерия “изобретателска стъпка”, освен ако тя взаимодейства с технически обект(предмет на заявката за патент), който е насочен към решаване на технически проблем.
[8] Виж Дело T 0641/00: "Изобретение, състоящо се от смес от технически и нетехнически характеристики и имащо технически характер като цяло, трябва да се оценява по отношение на изискването за изобретателска стъпка, като се вземат предвид всички характеристики, които допринасят за посочения технически характер, докато характеристики, които не допринасят за това, не могат да подкрепят наличието на изобретателска стъпка".
[9] В своята практика по темата Европейското патентно ведомство изгражда сления мотив: ЕПВ: "Изразът "компютърно реализирани изобретения" има за цел да обхване претенции, които посочват компютри, компютърни мрежи или други конвенционални програмируеми цифрови апарати, при които на пръв поглед новите характеристики на претендираното изобретение са реализирани чрез нова програма или програми".
[10] През 1981г. Върховният съд на САЩ прави ново тълкувание на чл.35 от американския Патентен закон(от англ. Patent Act), във връзка с казус, визиращ софтуерен патент по делото “Даймънд срещу Диер”(от англ. Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981). Патентната заявка, предмет на спора на спора, касае заявено за регистрация изобретение за леене и зреене на суров, синтетичен каучук. Процесът използва матрица за точно формиране и зреене на материала под действие на топлина и налягане, след което следва втвърдяване на синтетичния каучук във формата, така че продуктът да запази формата си и да е функционално оперативен след завършване на процеса. Най-доброто съчетание между време, температура и втвърдяване, което е важно за отварянето на пресата, се изчислява на базата на уравнението на Сванте Арениус( шведски физикохимик, носител на Нобелова награда за химия, създател на теорията за електролитната дисоциация). Жалбоподателите сочат иновативността на заявения патент с приноса им да се наблюдава и измерва непрекъснато температурата вътре в калъпа. Тези температурни измервания се извършват автоматично от компютър, който многократно преизчислява времето на втвърдяване съгласно уравнението на Арениус. Върховният съд заключава, че "патентните претенции не могат да бъдат незаконни, просто защото те съдържат математическа формула, компютърна програма, или цифров код", а напротив – те по-скоро са патентоспособни, ако се прилагат в структура или процес, които могат да се разглеждат в цялост като технически приложими, т.е изпълняват техническа функция, която патентните законите разглеждат като обект на защита.
[11] Когато заявеното изобретение не предлага ново техническо решение то изцяло осъществява нормата на чл.52, ал.2, предложение трето от ЕПК, като същото следва да бъде отхвърлено като непатентоспособно. Практиката на ЕПВ е доста последователна по отношение на третирането на различните елементи от фактическия състав на чл.52, ал.2 от ЕПК, като математическите методи са твърдо изключени от патентоспособност.
[12] В чл.2б на въпросната Директива бе предложено преценката за "технически принос", която е смесица от традиционните тестове за изобретателска стъпка и новост, да се счита извършена върху патентната претенция като цяло, така че иновативен софтуер, работещ върху неиновативен "технически" хардуер, да се счита за нов и съдържащ технически резултат, правещ го годен да отговаря на условията за патентна защита.
[13] В теорията на езиците за програмиране и теорията на доказателствата съответствието на Къри-Хауърд (известно също като „изоморфизъм или еквивалентност на Къри-Хауърд“, или интерпретация на доказателствата като програми и пропозициите или формулите като типове) е пряката връзка между компютърните програми и математическите доказателства. Обобщението на синтактичната аналогия между системите на формалната логика и компютърните математически модели е открита за първи път от американския математик Хаскел Къри и логика Уилям Алвин Хауърд. Именно връзката между логиката и изчисленията обикновено се приписва на Къри и Хауърд, въпреки че идеята е свързана с операционната интерпретация на интуиционистката логика, дадена в различни формулировки от Л. Броувър, Аренд Хейтинг и Андрей Колмогоров (вж. „Интерпретацията на Броувър-Хейтинг-Колмогоров“) и Стивън Клайн (вж. „Реализуемост“). Всичко това е важно с оглед тезата, че компютърните програми имат своята функционалност, логика и в случая – техническа приложимост, която може да бъде доказана математически и логически чрез „изоморфизма на Къри-Хауърд“.
[14] Тази правна норма закрепя императивното правило, че компютърните програми, независимо дали са изходни или обектни, са защитени като литературни произведения в рамките на Бернската конвенция(в редакцията й от 1971г.)
[15] Виж Bertrand WARUSFEL "La brevetabilité des inventions logicielles dans les jurisprudences européennes et américaine" Colloque AFDIT 2002, B. Warusfel, 2002-2003г. стр.4 и стр.8;
[16] Така Philip Leith, „Software and Patents in Europe,“ Cambridge University Press, UK, 2007, стр. 212