"NFT" et copyright.
Introduction.
Les jetons dits "non fongibles" ou "NFT" sont des instruments électroniques de la blockchain qui sont devenus le sujet culturel et juridique brûlant de la fin des années 2020 et du début des années 2021, et qui devraient le rester longtemps en raison d'une foule de considérations techniques, juridiques et financières. Compris comme l'un des générateurs d'informations techniques numériques d'une certaine dénomination, les "NFT" sont essentiellement des certificats numériques ou des "sceaux" d'identification numérique qui prouvent la propriété d'un actif artistique électronique spécifique, représenté sous forme de fichier électronique NFT et vérifiable (en termes d'authenticité et de valeur), et échangé par son introduction dans un logiciel blockchain. La numérisation d'objets matériels et immatériels protégés par le droit d'auteur sous la forme d'œuvres numériques NFT a ouvert de nouveaux défis au concept standard de licence de droit d'auteur en ligne connu jusqu'alors dans la doctrine et la pratique juridiques. Cette présentation a pour but d'ouvrir la porte à ce sujet et de le présenter comme l'une des questions technologiques, culturelles et juridiques urgentes du XXIe siècle auxquelles la propriété intellectuelle en tant que branche du droit est confrontée.
1. Que sont les NFT en tant qu'objet de droit?
J'aimerais commencer cette présentation en mettant l'accent sur le fait que le créateur réel d'un NFT devient le propriétaire de ce fichier électronique original et donc de l'ensemble des options relatives à sa licence en tant qu'objet de droit. La plupart des fichiers NFT, qui contiennent des informations spécifiques, dans la plupart des cas des images ou de la musique, fonctionnent au niveau technologique par le biais de la plateforme blockchain open source décentralisée Ethereum, qui prend en charge ce qu'on appelle les "contrats intelligents" comme fonctionnalité. Ce qui est intéressant dans ces contrats, c'est que chaque déclaration de volonté échangée entre les parties est reflétée dans le code logiciel de bas niveau de la blockchain comme une action juridique. La fonctionnalité décrite des "contrats intelligents" conduit à une transparence totale des relations juridiques entre les parties, puisque chaque offre, son acceptation ou son refus de participer à une transaction peuvent être tracés par la forme, le destinataire et le contenu dans la "chaîne" du logiciel lui-même.
L'actif représenté sous la forme d'un jeton blockchain NFT peut être immatériel - par exemple un mème, un tweet, un GIF, une œuvre d'art numérique, une musique, un jeu électronique (ou ses compléments tels qu'une arme, une armure, des vêtements, etc.), un logiciel, etc. ou il peut être exprimé dans une représentation virtuelle d'actifs tangibles tels que des biens immobiliers, des voitures, des cartes, etc.
Bien que toute personne morale puisse avoir un accès public et illimité au NFT, l'utilisateur n'aura qu'un droit d'utilisation sur une copie électronique spécifique et ne sera pas le propriétaire de l'œuvre originale. Par exemple, si l'original est une peinture, l'utilisateur du fichier NFT ne se verra accorder que le droit d'utiliser la copie numérisée de la peinture, mais pas le droit sur la peinture originale elle-même en tant qu'objet. En outre, le tableau lui-même peut également être disponible en ligne et il peut être possible de l'acheter en tant qu'objet auprès d'un marchand d'art en ligne, par exemple. Ce que vous acquérez en tant que NFT n'est donc pas l'objet lui-même, mais plutôt une copie numérisée de celui-ci, authentifiée par une valeur numérique spécifique.
L'octroi de licences sur des fichiers NFT en tant qu'objet de droit permet à leur propriétaire de les utiliser, par exemple pour écouter de la musique ou les exposer comme une œuvre d'art, et dans certains cas de transférer la propriété du jeton (l'actif électronique) à un tiers, c'est-à-dire qu'une succession transitive (vente) peut se produire. L'opinion de la jurisprudence bulgare[1] selon laquelle la licence est l'autorisation que le titulaire d'un droit exclusif accorde à une autre personne pour qu'elle utilise le droit en question doit être confirmée ici. Au vu de ce qui précède, il convient de résumer que la relation de licence concernant la NFT peut être caractérisée comme un contrat civil bilatéral et consensuel, rémunérateur[2], conclu par voie électronique. Le contrat de licence NFT est formel - il est conclu par écrit et est soumis aux règles d'enregistrement et de nullité relative vis-à-vis des tiers - si la transaction n'est pas marquée à un bas niveau directement dans le code du grand livre[3] (qui est un type d'enregistrement électronique), elle aura des effets juridiques entre les parties mais pas vis-à-vis des tiers. En effet, l'effet de nullité relative décrit est impossible, compte tenu de la certitude technologique de la blockchain de noter automatiquement les volontés des parties dans le code source. Tout cela fait que le contrat de licence concernant les ENF est également réel par présomption, car ce type de contrat est le plus proche des contrats de location et de bail selon la doctrine juridique bulgare[4], car leur caractéristique commune est leur caractère bénéfique.
L'octroi de licences pour les fichiers NFT en tant qu'objet du droit permet à leur propriétaire de les utiliser en écoutant de la musique ou en les exposant comme une œuvre d'art, et dans certains cas de transférer la propriété du jeton (actif électronique) à un tiers, c'est-à-dire une succession transférable (vente). L'opinion de la jurisprudence bulgare[1] selon laquelle la licence est l'autorisation que le titulaire d'un droit exclusif accorde à une autre personne pour qu'elle utilise le droit en question doit être confirmée ici. Au vu de ce qui précède, il convient de résumer que la relation de licence concernant la NFT peut être caractérisée comme un contrat civil bilatéral et consensuel, rémunérateur[2], conclu par voie électronique. Le contrat de licence NFT est formel - il est conclu par écrit et est soumis aux règles d'enregistrement et de nullité relative vis-à-vis des tiers - si la transaction n'est pas marquée à un bas niveau directement dans le code du grand livre[3] (qui est un type d'enregistrement électronique), elle aura des effets juridiques entre les parties mais pas vis-à-vis des tiers. En effet, l'effet de nullité relative décrit est impossible, compte tenu de la certitude technologique de la blockchain de noter automatiquement les volontés des parties dans le code source. Tout cela fait que le contrat de licence concernant les ENF est également réel par présomption, car ce type de contrat est le plus proche des contrats de location et de bail selon la doctrine juridique bulgare[4], car leur caractéristique commune est leur caractère bénéfique.
Quant au NFT, considéré comme un certificat numérique, il est stocké dans un portefeuille numérique crypté, y compris pendant la transaction, qui est légalement effectuée et enregistrée dans le logiciel blockchain sous les "smart contracts". Les transactions de la blockchain NFT sont traçables, transparentes, technologiquement immuables et réellement visibles pour toute entité juridique. La nature dérivée et distributive (purement technique) des plateformes blockchain, combinée aux mécanismes juridiques utilisés pour le consensus (les contrats intelligents mentionnés ci-dessus) et la sécurité (cryptage), rend impossible la falsification des transactions impliquant des jetons NFT.
2.Le concept de NFT du point de vue du droit d'auteur.
Par définition, lors de la concession de licences NFT, le droit d'auteur de l'œuvre originale reste dans le patrimoine du créateur de l'œuvre d'art, peinture, musique, etc, sauf convention contraire expresse dans le but spécifique de la commercialisation de l'ENF - à savoir le transfert de la propriété (la succession transitive susmentionnée) de l'œuvre originale de l'auteur au créateur de l'ENF, une partie du droit d'auteur moral non transférable restant toujours dans la sphère juridique de l'auteur de l'œuvre physique[5].
Il est important de noter dans ce contexte que, dans certains cas, l'identité des entités qui effectuent des transactions avec un objet NFT ne peut être retracée parce que les "artistes électroniques" à l'origine d'un projet ne veulent pas être identifiés directement - dans certains cas pour des raisons illégitimes. C'est pourquoi de nombreux travaux NFT deviennent un prétexte pour commettre des fraudes en ligne. L'une des plus récentes grandes escroqueries sur Internet concernait un NFT qui vendait une fausse image sous le nom du graffeur britannique Banksy, particulièrement populaire. En août 2020, un NFT a été téléchargé sur le site officiel de l'artiste, qui était une copie numérique d'une œuvre censée être celle de Banksy, mais qui ne l'était pas. Un collectionneur britannique a acheté l'œuvre en question pour la somme de 336 000 dollars lors d'une vente aux enchères annoncée par ce même site officiel de Banksy, avant que quiconque ne sache que le NFT en question n'était pas une copie d'une œuvre de Banksy et qu'il avait été téléchargé et vendu par un pirate informatique sur son site dans le but de l'escroquer.
Les escroqueries en question se produisent en raison de l'ignorance de la technologie blockchain par la plupart des spéculateurs ou collectionneurs, car l'octroi normal de licences devrait être effectué par les parties sur la base des "contrats intelligents" mentionnés ci-dessus. Ces contrats électroniques, intégrés en tant que fonctionnalité dans le code de la technologie blockchain, matérialisent en fait la volonté des parties et représentent une nouvelle source de relations contractuelles au XXIe siècle.
Compte tenu de ses caractéristiques plutôt technologiques, la licence NFT présente quelques différences avec le concept de base d'une relation de licence. Par exemple, l'octroi de licences NFT a facilité la gestion des actifs et le contrôle de la perception des redevances, car les artistes peuvent automatiquement ajouter des redevances aux contrats numériques (à un faible niveau du code source) signés lors de la vente des actifs. L'avantage de ce contrat numérique ("intelligent") est qu'en règle générale, si le jeton (actif électronique) est revendu par l'intermédiaire d'une place de marché compatible avec la blockchain, le paiement de la redevance sera effectué automatiquement sans que la partie contractante ait à faire preuve de plus de volonté. Certaines plateformes exigent seulement que le jeton soit revendu "on-chain" (grand livre) à partir de la même plateforme que celle où le fichier NFT a été créé afin d'offrir l'option de redevance à la revente. Dans ce contexte, la distribution automatisée des redevances de revente peut être contrecarrée par des transactions qui ont lieu en dehors de la blockchain. Par conséquent, afin de maintenir une logique juridique dans la distribution des redevances se rapportant spécifiquement aux NFT, elles doivent se produire dans le même environnement technologique. Qu'est-ce que je veux dire ?
Comme expliqué ci-dessus, la concession de licences NFT peut être à la fois un contrat bilatéral et multilatéral consistant en l'échange de multiples contre-motions concernant différents effets de la concession de licences de droit d'auteur avec (à mon avis) des natures juridiques mixtes. Dans certaines hypothèses, les licences NFT peuvent servir d'outil offrant la possibilité aux fans ou à d'autres entités intéressées de faire de petits investissements, par exemple dans une production musicale (chanson) qui est ensuite vendue en ligne. Des startups comme Bluebox et Vezt organisent la vente de fragments musicaux (bribes de chansons ou d'instrumentaux), sous la forme de NFTs. Bluebox explique son concept de manière légale, en disant que chaque chanson ou instrumental peut être divisé en une série de NFTs, sur lesquels des licences non exclusives sont établies pour l'œuvre musicale spécifique. La société de blockchain Dapper Labs, impliquée dans l'offre de services dans le secteur du jeu et du divertissement, a été l'une des premières à proposer à ses utilisateurs une licence open-source non exclusive de NFT. Le dernier album du groupe de rock américain Kings of Leon a également été réalisé par NFT licensing, via la société de production YellowHeart. Les conditions de cette licence NFT prévoient que la société YellowHeart détient toute la propriété intellectuelle de l'album de musique référencé, l'utilisateur ne se voyant accorder qu'une licence non exclusive sur une chanson spécifique numérisée en tant que NFT. De même, le modèle économique de Christie's Art Auction, qui a vendu aux enchères l'œuvre numérique la plus chère sous forme de NFT créée par l'artiste Mike Winkelman, Everyday : the First 5000 Days, en 2021 pour 69 millions USD. Le NFT "Everydays : the First 5000 Days" a été acheté par Vignesh Saundersan, un programmeur basé à Singapour et propriétaire d'une startup pour les NFT appelée "Metapurse". À la suite de la transaction en question, Sundersan a obtenu les droits d'afficher publiquement l'œuvre d'art numérique en question en tant que NFT, mais n'a pas acquis le droit d'auteur sur celle-ci. L'œuvre "Everydays : the First 5000 Days" est exposée en tant qu'œuvre NFT en pleine résolution dans le musée numérique Metaverse de la société.
À ce jour, il existe une autre option : un producteur ou même un fan peut investir dans le processus créatif de création d'une ENF particulière, puis concéder une sous-licence externe à l'" investisseur ", en vertu de laquelle l'" investisseur " (en tant que donneur de licence) recevra une part appropriée des bénéfices perçus sous forme de redevances lors de la commercialisation de l'œuvre. Cette idée est similaire au concept d'émission et d'achat d'actions, par exemple, des start-up telles que Vezt l'utilisent également dans le financement initial de projets blockchain, en achetant des jetons dans l'industrie musicale - dans ce cas, en investissant dans la chanson d'un artiste particulier, ou ce que l'on appelle l'offre initiale de chanson (ISO). De cette manière, les fans, les producteurs ou simplement des tiers financent initialement l'enregistrement, la vidéo ou le produit médiatique global d'un artiste particulier et acquièrent une part des bénéfices des redevances après coup. Ce type de sous-licence NFT est un contrat en vertu duquel le licencié exclusif peut céder à une autre personne l'utilisation de l'objet de la licence[6]. Dans ce cas, le concédant a le droit d'exiger du sous-licencié la rémunération due à son concédant (l'auteur de l'œuvre originale).
Naturellement, l'octroi de licences NFT doit également être envisagé à travers le prisme de l'hypothèse dite de "renonciation au droit d'auteur" ou de libre utilisation. La doctrine bulgare du droit d'auteur considère que toute renonciation au droit d'auteur est nulle et non avenue[7]. Cependant, l'auteur (à mon avis) est libre d'autoriser la numérisation d'œuvres d'art, en s'appuyant sur la licence NFT, à des fins bibliothécaires, éducatives, archivistiques et/ou scientifiques[8], en accordant une licence Creative Commons (provenant de l'anglais Creative Commons ou en bref "licence CC") sur son œuvre pour une utilisation publique. Dans le contexte des particularités des contrats de licence de logiciels, il convient de dire que tout auteur ou autre titulaire de droits sur une œuvre d'art ou de science (par exemple, son successeur) peut, précisément par le biais d'une licence CC, accorder au public des droits d'utilisation sur une œuvre particulière plus étendus que ceux prévus par la loi sur le droit d'auteur. Ainsi, l'accès public et gratuit à des œuvres particulières sera facilité légalement, précisément par l'octroi de licences NFT en combinaison avec d'autres concepts similaires de type Creative Commons.
On peut supposer que les NFT peuvent également être liées à des matériaux génériques qui ne sont pas protégés par le droit d'auteur ou à des œuvres dont le droit d'auteur a expiré. Récemment, les médias internationaux ont rapporté que la Galerie des Offices de Florence avait numérisé un tableau de Michel-Ange en NFT puis l'avait vendu sur le marché de l'art pour 140 000 euros, l'original restant naturellement dans la collection des Offices[9]. Un modèle commercial similaire dans le domaine de l'art par le biais de la numérisation, visant directement à vendre des œuvres dont le droit d'auteur a expiré sous la forme de NFT, a été imposé à l'Ermitage de Saint-Pétersbourg. Dans les deux cas, l'institution culturelle en question a promu sa collection mais a également recherché un effet commercial de premier ordre.
À ce sujet, la directive européenne 2019/790 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique consacre l'idée que les États membres doivent prévoir dans leur législation nationale[10] que lorsque la durée de protection d'une œuvre d'art visuel a expiré, tout matériel résultant d'un acte de reproduction de l'œuvre n'est pas soumis au droit d'auteur ou aux droits voisins, à moins que le matériel résultant de cet acte de reproduction ne soit original au sens de création intellectuelle propre de l'auteur. De ce point de vue, si une NFT est littéralement une copie numérique d'une œuvre d'art originale dont le droit d'auteur a expiré, alors l'"auteur" de l'NFTne bénéficierait d'aucun droit d'auteur, et l'NFT elle-même ne serait pas soumise au droit d'auteur, à moins qu'il ne s'agisse, par exemple, d'un collage, c'est-à-dire d'un remaniement de son propre caractère original et artistique [11].
3.Les défis réglementaires actuels.
Le cadre juridique concernant l'octroi de licences pour les NFT n'est pas encore en place au niveau mondial. Le Groupe d'action financière du G7 sur le blanchiment de capitaux ou "GAFI"[12] reconnaît que les NFT peuvent présenter un risque de blanchiment de capitaux ou d'infractions liées au financement du terrorisme, de sorte qu'il y a lieu de les réglementer de ce point de vue également.
À ce jour, une partie du paquet sur la finance numérique de la Commission européenne est également commentée, et je voudrais mentionner ici le fait qu'un " règlement sur les marchés des crypto-actifs " (MiCA) est en préparation, qui couvrira les jetons numériques irremplaçables (NFT), ayant un impact significatif sur le secteur des crypto-actifs non seulement au niveau européen, mais aussi au niveau international. La définition proposée des crypto-actifs par ledit règlement est la suivante : "une représentation numérique de la valeur ou des droits qui peut être transférée et stockée électroniquement en utilisant la technologie du grand livre distribué ou une technologie similaire". Les NFT relèvent invariablement de cette définition, de sorte que la MiCA, en tant que règlement paneuropéen sur les crypto-actifs, s'appliquera également à eux.
La proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur les marchés des crypto-actifs et modifiant la directive (UE) 2019/1937 a été publiée par la Commission européenne en septembre 2020 et était en attente d'une adoption conjointe par le Conseil et le Parlement européen - à la suite de la procédure législative ordinaire. La dernière discussion au sein du Conseil s'est faite par le biais de l'avis du contrôleur européen de la protection des données en juin 2021, qui a formulé quelques recommandations pour modifier la proposition. À l'heure actuelle, les dernières propositions concernant les textes MiCA ne sont pas encore parvenues au Parlement européen pour adoption.
À proprement parler, il existe certaines incertitudes quant à l'application de la MiCA aux NFT, car les émetteurs de "crypto-actifs qui sont uniques et ne peuvent être remplacés par d'autres" sont tenus de publier un soi-disant "livre blanc" au moment de l'offre initiale de pièces de monnaie (ICO). Dans le contexte de l'offre publique de NFT, une exigence de livre blanc semblerait disproportionnée en termes de résultat juridique, car le financement d'un projet blockchain par un modèle d'ICO concerne des entreprises, et non des objets de droit d'auteur. En ce sens, il semblerait que MiCA ne s'applique pas spécifiquement aux NFT, mais en raison de l'importance croissante de ces jetons, le règlement susmentionné servira néanmoins de médiateur aux règles d'utilisation de cette nouvelle technologie.
Pourquoi tout ce qui a été dit jusqu'ici est vrai ? Les NFT en tant qu'actif, tout comme les crypto-monnaies avant elles, ont atteint un tel point d'intérêt commercial, culturel et juridique qu'il serait irresponsable de les ignorer désormais comme objets de droit. Les données montrent qu'au premier semestre 2020, les ventes de NFT ont totalisé 13,7 millions de dollars, selon le site CoinDesk. Au cours du premier semestre 2021, ces ventes ont atteint 2,47 milliards de dollars, et ces chiffres ne montrent aucun signe de ralentissement de cette tendance, bien au contraire. Les ENF se présentent sous toutes les formes et toutes les tailles, allant des GIF de basket-ball aux chevaux de course numériques, en passant par les peintures, les fichiers musicaux et les avatars de médias sociaux générés de manière unique. De ce point de vue, l'octroi de licences pour les œuvres, leur numérisation et leur conversion en NFT est un sujet qui doit encore présenter un intérêt essentiel non seulement pour les industries de la blockchain et de l'art, mais aussi pour les marchés financiers et le droit.
Auteur: Atanas Kostov - avocat spécialisé dans la propriété intellectuelle
[1] Voir la décision n° 4529/2004 de la CAS dans l'affaire administrative n° 4441/2003, 1er département.
[2] Ainsi l'article 19 de la ZAPSP ;
[3] Le grand livre (de l'anglais "lager") est ce que l'on appelle le "livre électronique", qui est stocké dans des milliers d'ordinateurs à travers le monde.
[4] Cet argument est développé par le prof. Goleva P. - "Droit commercial, deuxième partie, transactions commerciales", éd. "Apis", p. 398 ;
[5] Argument tiré de l'art. 15, paragraphe 2. 1, par. 2 et 4 de la ZAPA ;
[6] Ce point de vue est également soutenu par le prof. Goleva P. - "Droit commercial, deuxième partie, transactions commerciales", éd. "Apis", p. 400-401 ;
[7] Argument tiré de l'article 37, paragraphe 1 de la ZASPO ;
[8] Donc l'article 24, paragraphe 1, point 9 de la ZAPPA.
[9] Il s'agit du tableau de Léonard de Vinci "Madonna Litta, Judith" de 1490. L'Uffizi indique que les tableaux de Cavaraggio, Botticelli, Titan et Raphaël connaîtront un sort numérique similaire, car la vente des images NFT des œuvres en question est destinée à aider la galerie à se remettre des graves effets de la crise du coronavirus.
[10] La date limite pour la mise en œuvre de la directive 2019/790 dans le droit bulgare était le 7 juin 2021, et en raison du non-respect de cette échéance, le pays a de nouveau été condamné à une amende par la Commission européenne.
[11] Je m'appuie sur l'article 9 du CPSA et sur l'article 14, dernière phrase de la directive 2019/70, comme l'illustre le collage tristement célèbre d'Andy Warhol utilisant une photographie de Merlin Monroe comme base.
[12] Le GAFI est une organisation intergouvernementale créée par le G7 en 1989. Son objectif est de prendre des mesures pour lutter contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. Le secrétariat du GAFI est basé à l'Organisation de coopération et de développement économiques à Paris.
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