Последните изменения на Закона за авторското право и сродните права, касаещи аудио-визуалните произведения.
1.Увод.
Интересът ми към темата „изменения на нормативната рамка в областта на аудио-визуалните произведения в ЗАПСП от декември 2023г.“ бе провокиран не само от чисто професионални съображения, но и от факта, че преките ми наблюденията върху индустрията през последната година ме водят към няколко извода, както в качеството ми на гражданин на тази страна, търсещ и отстояващ истината[1], така и като юрист.
Оказва се, че за разлика от всички останали обекти на авторското право, които в по-голямата си част се управляват колективно от съществуващи в България организации за колективно управление на авторски права(ОКУП-и) в лицето на „Музикаутор“, „Профон“, „Филмаутор“, „Театъраутор“, странно защо при аудио-визуалните произведения такава организация липсва. Тази „липса“ и причините за нея ще бъдат подробен обект на настоящата статия, като тук възниква един резонен въпрос – как една мултимилионна индустрия в България (на годишна база) е „пропусната“ като колективно управление на права? Вторият интересен въпрос по повода е защо в българското Народно събрание се наблюдава едно силно лобистко влияние, насочено към лицензирането на аудио-визуалните произведения, особено тези, създадени като авторско съдържание от частните български телевизии, да се договаря единствено и само с тях – пряко[2], без какъвто и да е посредник и без създаване на ясен критерий колко всъщност струват тези права като пазарен принцип, защото например критерий за това колко струва колективното управление на авторски права в областта на музиката, може да бъде открит и изведен от тарифата на „Музикаутор“.
Опасявам се, че цените, които частните телевизии в България се опитват да договарят за „своето продуцентско и авторско съдържание“(без опцията авторите на същото да бъдат компенсаторно възнаградени – най-малкото поради липсата на ОКУП, които да управлява тези авторски права), далеч надхвърлят като финансови стойности изградените пазарни механизми за управление и лицензиране на права, което ни води към следващия важен въпрос. „Пропускът“ в българската правна реалност да съществува организация, която да се занимава професионално с колективното управление на авторски и сродни на авторските права в областта на аудиовизуалните произведения води ли след себе си опасност за тежко увреждане на конкурентната среда и поставяне на кабелните оператори или операторите на цифрово(онлайн) излъчване(в хипотезата “TV on demand” или съкратено „TVOD“) в неравнопоставено положение спрямо телевизионните такива, при факта, че последните едностранно, без какъвто и да е пазарен коректив, определят цените на предлаганото(не винаги създадено) от тях съдържание „търговски“. Отговорът е повече от очевиден и той логично е – да, като фактът, че съществуват проформа организации като АБРО[3], които нямат и никога не са искали да имат статут на организация за колективно управление на авторски права още повече влошава нещата. Защо? Защото ако даден правен субект иска да договори пазарни цени на аудио-визуалното съдържание на дадена телевизия чрез Организацията на българските радио-телевизионни оператори(АБРО), това е невъзможно, тъй като тази организация отказва да е посредник между телевизиите и ползвателите, разпространители на съдържание.
Тази статия има за цел да опише именно визираният дисбаланс, съществуващ в авторскоправното пространство по темата „управление и лицензиране на аудио-визуално съдържание“, като даде яснота за тежките нелоялни практики по темата и посочи наличните в ЗАПСП, очевидно лобистки текстове, които задълбочават проблема.
2. Международна нормативна база.
С оглед факта, че в 21 век цялото аудио-визуално съдържание фактически се разпространява чрез цифрови мрежи, наложително бе да се приеме Директива 2001/29/ЕО от 22 май 2001 г. относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество (наречена още Директива InfoSoc"), която реално има за цел да актуализира правилата за авторското право в съответствие с (тогава зараждащите се) цифрови мрежи и да приложи двата договора на СОИС за интернет от 1996 г. (WCT[4] и WPPT[5]). Тя хармонизира няколко изключителни права, които са от съществено значение за онлайн разпространението на аудио-визуалните произведения в новия дигитален век. Директивата InfoSoc предоставя следните прехвърлими права на авторите и носителите на сродни права (включително изпълнители, продуценти и радио- и телевизионни организации): право на възпроизвеждане, право на публично разгласяване и право на разпространение. Тя също така хармонизира, в по-малка степен, изключенията и ограниченията на тези права, като хармонизира и защитата на технологичните мерки и на информацията за управление на правата, санкциите и средствата за защита.
Директивата за информационните технологии(InfoSoc) беше изменена с Директива (ЕС) 2019/790 относно авторското право и сродните му права в цифровия единен пазар и за изменение на директиви 96/9/ЕО и 2001/29/ЕО (наричана накратко "Директивата за авторското право") от 17 април 2019 г. Директивата за авторското право актуализира, но не заменя 11-те директиви, които са част от достиженията на правото на ЕС от 90-те насам. Що се отнася до аудио-визуалните произведения, Директивата за авторското право адаптира основно ключови изключения от авторското право към цифровата и трансграничната среда, които са:
- установява някои специфични правила за улесняване на лицензирането на съдържание, например за предоставянето на аудио-визуални произведения на платформи за видео по заявка;
- установява принципа на подходящо и пропорционално възнаграждение за авторите и изпълнителите;
- създава някои задължения за прозрачност във връзка с използването на произведения и изпълнения.
Именно на тези три изключения искам да се спра подробно по-нататък в изложението ми, тъй като те по никакъв начин не са осмислени и не са част от българското законодателство, дори след последните изменения в ЗАПСП, касаещи аудио-визуалното съдържание, предоставяне от телевизионните оператори.
2.1. Проблемът с ограничаване на достъпността.
В подготвителната си работа по Директивата за авторското право Европейската комисия установи редица проблеми, възникнали по време на процеса на уреждане на правата за платформите за „видео по заявка“(oт англ. „video on demand” или VOD), които биха довели до ограничаване на онлайн достъпността на аудио-визуални произведения на такива платформи. По-специално, Комисията посочва някои "договорни рестрикции, които обикновено са свързани с лицензионни практики, основани на изключителни права за използване и на системата "етапи(„прозорци“) за пускане"[6]. Като пример Комисията посочва ситуация, при която всички права (включително правата за VOD) върху конкретно произведение са предоставени чрез изключителен лиценз на субект, който не е заинтересован от онлайн използването на произведението (например телевизионен оператор), но на когото са предоставени изключителни права като насрещна престация за финансиране на произведението. Пример в тази насока са телевизионните права на UEFA за излъчване на футболни мачове. Тези права например в България са лицензирани в България от UEFA към BTV, която ги сублицензира в услугата „video on demand” само и единствено към цифровата мрежа на А1[7]. Дали това е дискриминираща, нелоялна практика към останалите участници на пазара и представлява ли вид картелно споразумение? Мисля, че отговорът е положителен.
Втори пример, даден от Европейската комисия, се отнася до случаите, в който притежател на телевизионни права например за един сериал, решава да задържи тяхното лицензиране(включително онлайн), докато не бъдат предложена опция за театрално публично разпространение, с цел " да запази шансовете си да получи най-високи приходи". Според Комисията "тези притежатели на права искат да запазят максимална гъвкавост по отношение на правата за лицензиране, дори ако това води до липса на съдържание в платформите, предлагащи услугата VOD“. В тези случаи повече от очевидно, че онлайн експлоатацията на конкретно аудио-визуално произведение остава блокирана за неопределен период от време, което е вид незаконосъобразен натиск върху медийната и правна среда.
Като трети пример Европейската комисия изтъква хипотезата, в която телевизионните оператори, често "настояват за пълно или частично задържане на лицензирането на TVOD( от англ. TV on demand”) или SVOD( oт англ. „Subscription Video On Demand“ или „SVOD“) през периода, обхванат от техния лиценз". В тези случаи се прави опит онлайн лицензирането на дадено произведение да се извърши в самия край на прозорецът за пазарно излъчване и това според Комисията може да окаже отрицателно въздействие върху привлекателността на предложенията за VOD, което да демотивира трети лица(кабелни оператори и оператори на онлайн линейни услуги) да ползват съдържанието и те да бъдат принудени към това, без правно основание.
2.2 Проблемът с оказване на договорен и лицензионен натиск.
Според Европейската комисия потенциална пречка за липсата на ефективен модел за лицензиране на правата за онлайн експлоатация е слабата възвръщаемост на инвестициите, свързани с предоставянето на произведенията на разположение на платформите за видео на поискване. По-специално, разходите за техническа подготовка на съдържанието (кодиране) за различните платформи, всяка от които има свои собствени технологични спецификации, оказват пряко въздействие върху възвръщаемостта на инвестициите.
Вярно е също така, че в началото на всеки нов бизнес модел приходите са скромни и първите примери за приходи от лицензиране на VOD бяха - а в някои случаи продължават да бъдат, да го кажем така – не особено атрактивни, на фона на разходите за лицензионни права и реализираните постъпления. В този общ контекст и с оглед на все още ниските приходи най-вече на разпространителите, Европейската комисия счита, че е необходимо да има много ефективен модел на лицензиране (т.е. лесни контакти, преговори, сведени до минимум, и стандартни договори), който да ограничи транзакциите и техническите разходи. Всички тези пречки обясняват, според Комисията, защо някои европейски аудио-визуални произведения са обект на ограничително, бих го нарекъл силово лицензиране, а в други случаи(при по-малките продуцентски продукции) те изобщо не достигат и не стават обект на достъп до платформите VOD.
Проблемът ще бъде разгледан много детайлно в следващия параграф на настоящата статия, като още отсега ми се ще да отбележа, че миксът от всички тези отрицателни фактори при лицензирането на аудио-визуални произведения се забелязва по един доста изкривен пазарно модел в българската авторскоправна действителност – факт, който очевидно международната практика и доктрина отричат и белязват с един отрицателен знак, изискващ от националните законодателства на страните-членки съответната адекватност с направените препоръки. Но уви, познаването на Директива (ЕС) 2019/790 относно авторското право и сродните му права в цифровия единен пазар очевидно не е най-силната страна на законодателната комисия към Народното събрание и/или юристите, които я „консултират“ и това е видно от последните изменения, които се случиха в ЗАПСП по темата. Кой е този ефективен модел за лицензиране на аудио-визуално съдържание, предвиден в ЗАПСП така и не става ясно, но кой е този, който уврежда потребителите и е изцяло в полза на търговските интереси на частните телевизии в България и техните корпоративни сублицензианти, е кристално видимо. Оказва се в много от случаите, както беше вече отбелязано, че точно последните(„А1“, „Telenor“ и „Vivacom“), са съдени от ОКУПИ-ите за незаплащане на авторски права към музиката(например) в аудио-визуалните произведения, които уж „законно“ прелицензират(чрез „Nova“ и „BTV“) към крайния потребител.
2.3. Проблемът с обединяване на правата в общ аудио-визуален продукт.
За да може едно аудио-визуално произведение да се превърне в продукт, годен за лицензиране, продуцентът трябва да придобие всички права от авторите и изпълнителите. Продуцентските договори обикновено предвиждат хонорар (работа по проекта, декори, локация и т.н.) и възнаграждение за прехвърлянето на правата, например разпоредби за авторски възнаграждения или еднократни суми, или и двете, в зависимост от авторскоправната практика в конкретната държава, индивидуалния договор и вида на творческия принос. Често се случва продуцентите, които предоставят лицензи на радио- и телевизионни оператори или други платформи, също да получават само еднократно възнаграждение след приключване на проекта и правата да се придобиват директно от конкретен телевизионен оператор[8]. Консолидирането на правата в ръцете на продуцента е единственото средство, чрез което продуцентите могат да контролират правата за използване на аудио-визуалното произведение, необходими за организиране на оптимално разпространение, за да се достигне до най-широка аудитория, за изпълнение на договорите с творческите и бизнес сътрудници по отношение на авторските възнаграждения и за възстановяване на инвестициите с оглед на възможността за финансиране на нови проекти. Това е и най-важната "валута" при набирането на финансиране; фактът, че продуцентът представлява всички съответни права, е убедителен за финансистите и гарантира правна и бизнес сигурност както за финансирането, така и за бъдещото разпространение. Освен възнаграждението, предвидено в продуцентските им договори, в почти всички държави-членки на ЕС авторите на аудио-визуални произведения могат да претендират за допълнителни възнаграждения от ОКУП по отношение на копирането за лично ползване и препредаването. Това в България е невъзможно и преди, но и след последните изменения на ЗАПСП от декември 2023г.
В Европа съществуват два специфични режима на авторско право за аудио-визуални произведения, като две групи държави решават този въпрос по два различни начина. Първата група са държавите с общи правила за договорите за авторски права и малко по специфични правила, касаещи споразуменията за филмова продукция. Тези държави са Обединеното кралство и Ирландия, в които съществува презумпция за прехвърляне на правото на наем на продуцента.
Съществуват и държави с по-подробен режим за основните видове договори за аудио-визуални авторски права, включително филмови продукции, като към тази група спадат България, Унгария, Чехия, Италия, Франция, Португалия, Румъния - общо 12 страни-членки на ЕС. Като цяло обхватът на прехвърлянето на правата се определя от страните, но в някои държави законът за авторското право изисква в договора да се определи изрично всеки начин на използване, възнаграждението на автора, географският обхват и продължителността на прехвърлянето. Освен това съдилищата в повечето държави - членки на ЕС, тълкуват ограничително договорните клаузи относно прехвърлянето на права от автор/изпълнител към ползвател. Що се отнася до правата върху бъдещи форми на използване, много държави от ЕС не са приели законодателство по този въпрос. Страните от ЕС, които са избрали да регулират такова прехвърляне на права, го правят или като го забраняват строго, или като оставят възможност за предоговаряне.
2.4.Управление на авторски права от аудио-визуални произведения.
В редица държави авторите и изпълнителите разчитат на организациите за колективно управление на права (ОКУП), за да получават възнаграждения за използването на техните аудио-визуални произведения в допълнение към еднократното плащане, което са получили от продуцента за работата си по филма или конкретно аудио-визуално произведение. Благодарение на Директивата за спътниковите и кабелните мрежи от 1993 г. колективното управление на правото на препредаване стана задължително за авторите на аудио-визуални произведения в целия Европейски съюз. Оттогава насам са създадени много организации за колективно управление на аудио-визуални права, но както стана ясно такъв ОКУП липсва в България. Въпреки това, освен препредаването, обхватът на колективно управляваните права е различен в отделните държави. За разлика от авторите на музика, авторите на аудиовизуални произведения не получават авторски възнаграждения за всички медии и от всички европейски държави - това зависи от държавата, в която се използва тяхното произведение. Може би ще досадя, но пак да кажа – такова последващо авторско възнаграждение не може да се случи в България за автора на аудио-визуално произведение, защото подобен ОКУП – няма. В същото време продуцентите на аудио-визуално съдържание реализират постъпления на месечна база, като последните изменения в ЗАПСП изискват тези лицензионни възнаграждения да бъдат договаряни пряко, единствено и само със съответния телевизионен оператор[9]! Какъв е изводът – че авторът няма механизъм да получи допълнително възнаграждение за ползването(препредаването) от продуцента[10] на аудио-визуалното му произведение в България чрез ОКУП, защото такъв не съществува[11], но за сметка на това продуцентът, в лицето на съответната телевизия лицензира това съдържание и има право да изисква – ex lege, това лицензиране да става единствено и само чрез нея - аргумент от чл.91, ал.1 - ал.3 от ЗАПСП! Дали тук принципът за справедливост на възнагражденията и улесняване на договарянето, заложени в Директивата за авторското право(част от българското право, именно с измененията от 1 декември 2023г.) са нарушени, както и дали нормата на чл.72а от ЗАПСП е дерогирана в полза на конкретни търговски интереси(тези на българските частни телевизии), оставам да прецените сами[12].
Тази диспропорция е забелязана и от Европейската комисия, която отбелязва, че прозрачността при лицензирането на аудио-визуални произведения е особено засегната от нарастващата сложност при новите начини на онлайн разпространение, разнообразието от посредници и трудностите за отделния творец да измери действителната онлайн експлоатация на своето произведение, особено поради развитието на моделите на потребление в някои сектори, като например преминаването от собственост към начини на „потребление чрез онлайн достъп“ (т.нар „стрийминг“). Без ефективни начини за наблюдение на използването на аудио-визуално съдържание, измерване на търговския успех и оценка на икономическата стойност на произведенията им, авторите очевидно няма как да са в състояние да договорят справедливо лицензионно възнаграждение в замяна на своите права, да проверят дали получават договорените суми или да наложат ефективно своите претенции за компенсаторно възнаграждение, отговарящо на приходите. От съображения за коректност ще отбележа, че продуцентите на аудио-визуално съдържание също страдат от липсата на прозрачност от страна на разпространителите, платформите и другите притежатели на права, но остава неясно как се формират лицензионни претенции на първите като база. Опит да се реши проблемът юридически няма и вместо да създадат изричен ОКУП или да договорят с „ПРОФОН“ да разшири правомощията си, като покрие и сродните права, засягащи аудио-визуалното съдържание на радио-телевизионните оператори, продуцентите, в лицето на българските частни телевизии замълчават, но не само – лобират директно в Народното събрание, за да се засили лицензионният натиск над разпространителите на съдържание, чрез нормата на чл.91 от ЗАПСП.
3.Национална правна рамка на аудио-визуалните произведения след промените от 01.12.2023г.
Позволих си да започна тази статия с примерите от европейската правна доктрина, касаеща уредбата и авторскоправната логика, вложена в лицензирането на аудио-визуалните произведения в европейски мащаб, за да обясня защо (по мое мнение) множество от правните норми, които са част от ЗАПСП, дори след промените от 01.12.2023, са нищожни и не пораждат какъвто и да е правен ефект.
Иска ми се да започна коментарът ми в тази част от статия с огромните недомислици, които са сътворени в нормата на чл.21 от ЗАПСП, уреждащ разрешено излъчване, предаване и препредаване на произведения, очевидно и на аудио-визуални такива[13]. Извън правилно формулираното заглавие на тази норма, започват нелогичните и парадоксални конструкции в нея, които не отговарят не само на правото(като наука – надявам се), но и на авторскоправната реалност в България. Защо?
От променената нормата на чл.21, ал.2 ЗАПСП научаваме, че „когато радио- или телевизионна организация доставя чрез пряко въвеждане своите сигнали - носители на програми на разпространител на сигнали, без самата тя да доставя едновременно сигналите - носители на програми, пряко на публиката и разпространителят на сигнали доставя на публиката тези сигнали, е налице едно единно действие по предаване, за което както радио- или телевизионната организация, така и разпространителят на сигнали трябва да получат отделни разрешения(предполагам от автора, защото не е казано изрично) - всеки за своя конкретен принос.
Текстът на ал.3 от същия този чл.21 от ЗАПСП ни казва, че „разрешение за препредаване на произведение(предполагам отново от автора – без да е казано изрично), както и разрешението по ал. 2 за участието на разпространителя на сигнали в единното действие по предаването му чрез пряко въвеждане, се предоставя само чрез организация за колективно управление на права”.
Ще дам пример. Ако „BTV“ излъчва/препредава телевизионна програма на „RTL“ или на „UEFA“, но този сигнал се доставя до крайния потребител не от самата телевизия, а от кабелния оператор А1, то ще е налице единно действие по препредаване, за което както телевизията, така и кабелният оператор ще трябва да получат отделни разрешения за препредаването от автора, забележете само и единствено чрез организация за колективно управление на авторски права. За международноправни отношения(например чуждестранен автор на аудио-визуално съдържание) Римската конвенция[14] в своя чл.2 ни казва, че приложим трябва да е националния режим, т.е в случая определеният от специалния ЗАПСП. Оказва се по темата, че BTV или A1 няма как да се обърнат към национален ОКУП за разрешението, което би следвало да получат от автор на съдържание (в „RTL“ или „UEFA“) в хипотезата на чл.21, ал.3 ЗАПСП, защото такъв ОКУП за управление на аудиовизуални произведения в България – няма. Този ОКУП не само трябва да съществува, но и да има договори със всички сходни ОКУП-и, управляващи аудио-визуални произведения в EС[15], което не е така и няма как да бъде. От тук следват няколко извода.
Първо ясно е, че тази норма е неработеща за всеки национален или международен автор на аудио-визуално произведение, който ще се окаже лишен от своето възнаграждение, освен, ако той не е автор на музика или филм, защото това възнаграждение, съответно коментираното съгласиеза препредаване ще може да бъде получено чрез „Музикаутор“ или „Филмаутор“[16]. В частност нормите на чл.21, ал.2 и ал.3 се оказват нищожни относно уредбата на аудио – визуалните произведения „телевизионни програми“ и тяхното препредаване, тъй като те не могат да породят правно действие поради невъзможен предмет[17] - липсата на опция за договаряне чрез ОКУП.
След казаното се прехвърляме на очевидно лобисткият текст на чл.21, ал.4 от ЗАПСП. Тази норма закрепя правилото, че „разпоредбата на ал. 3 не се прилага за правата за разрешаване на препредаване и за разрешението по ал. 2 за участието на разпространителя на сигнали в единното действие по предаване чрез пряко въвеждане, упражнявани от радио- или телевизионни организации по отношение на собствените им излъчвания или предавания, независимо дали въпросните права им принадлежат, или са им били отстъпени от други правоносители. Тук българският „законодател“ стига до върха в нищожността на един – трудно ми е да го нарека „правен текст“. Оказва се по „логиката“ на тази норма, че ако дадена програма „е твоя“, то „не следва да договаряш или заплащаш на автора каквото и да е било през ОКУП“, макар, че ползването на определени права първо трябва да е отстъпено и второ, на базата на презюмираното търговско разпореждане с това съдържание от радио-телевизионния оператор ще трябва да бъде отчислено и компенсаторно възнаграждение(незнайно къде и как – ОКУП няма), тъй като нормата на чл.19 от ЗАПСП няма как да бъде дерогирана, а тя казва, че се дължи възнаграждение за всеки вид използване. Опитът с нормата на чл.24, ал.4 ЗАПСП да се заобиколи закона, да се „прескочи“ съгласието на автора и въобще да се създаде опасност от липса на основание за неплащане на възнаграждение, води до поне три базисни повода за нищожност на тази норма. От тук как, в ролята ти на радио-телевизионна организация твърдиш, че „продаваш съдържание, което е твое“, при факта, че за него нямаш съгласие, не си платил авторски възнаграждения( и няма опция да ги платиш) и не на последно място – нямаш фактическо основание за придобиването му?
Потвърждение на всичко, което казах дотук дава чл.21, ал.5 от ЗАПСП, който закрепя правилото, че „когато автор е отстъпил правото за разрешаване на препредаване за свое произведение на продуцент на звукозапис или на филм, или на друго аудио-визуално произведение, предприятието, което препредава, дължи на автора на това произведение възнаграждение за препредаване[18], отделно от всяко друго. Всеки отказ от такова възнаграждение от страна на автора е недействителен. Тази алинея се прилага съответно и по отношение на разпространителя на сигнали“. Чрез кой ОКУП това задължително компенсаторно възнаграждение за препредаване ще бъде получено от автора – не става ясно?
Другото потвърждение на казаното е чл.21, ал.6 от ЗАПСП: в случаите по ал. 4 и 5 от чл.21 ЗАПСП авторските възнаграждения, дължими от предприятието, което препредава, съответно от разпространителя на сигнали, се събират само чрез организации за колективно управление на съответните категории авторски права. Размерът и начинът на плащането му се определят по споразумение между тези организации и задължените предприятия. Голямото питане е кой е този ОКУП за аудио-визуалните произведения(извън музика и филми). Отговорът намирам за вече даден, поради вече изложени мотиви[19].
Иска ми се да завърша тази статия с най-лобисткия текст, естествено нищожен, на чл.91 от ЗАПСП. В тази норма „законодателят“ се е опитал(ако въобще това е идеята) да стъпи на англосаксонската концепция[20], че продуцентът на аудиовизуално произведение „е автор и първоначален собственик на авторското право върху произведението“. Не знам дали съм прав, това е само едно мое предположение, защото цялостният замисъл води към този извод, но този неправилен подход към европейската доктрина, в разрез с всяко виждане за авторското право(отразена и в българския ЗАПСП), като абсолютното право на собственост на автора върху произведението, сезирам в следния текст на чл.91, ал.1 от ЗАПСП:
„Радио- и телевизионната организация, която е осъществила първоначалното излъчване или предаване на собствена програма, включително чрез пряко въвеждане, има изключително право да разрешава срещу заплащане:
-(изм. изм., бр. 100 от 2023 г., в сила от 01.12.2023 г.)преизлъчването или препредаването на програмата, както и доставянето й на публиката от разпространителя на сигнали при нейното излъчване или предаване чрез пряко въвеждане;
- записването, възпроизвеждането и разпространението на записите от програмата;
- (изм., бр. 100 от 2023 г., в сила от 01.12.2023 г.)предлагането на електронен достъп до запис от програмата или до част от нея или до съдържанието на своя спомагателна онлайн услуга;
- публичното изпълнение на програмата или на своя спомагателна онлайн услуга ако това се извършва в места, достъпни за публика срещу заплащане на входна такса“.
Първо - тук ми се иска да напомня, че радио-телевизионните организации в качеството им на продуценти имат сродни на авторски права, а не авторски права върху своите програми – аргумент от чл.72 от ЗАПСП. Ако това е вярно ми се иска да задам въпроса как лицензираш нещо, което само ползваш под наем(авторските права), но в повечето случай дори нямаш съгласие за ползването му, защото няма чрез кой да го получиш – няма ОКУП, който да управлява аудио-визуално съдържание? Ще обясня тезата ми така. За да развенчая мита за т.нар „собствени програми“, следва да кажа, че те при повечето частни телевизии[21] включват на 90% чужди произведения под формата на филми и музика(чиито права се уреждат през „Музикаутор“ и „Профон“), новините очевидно са без авторски права, т.е целият сноп, от собствени сродни на авторското права покриват от около 5% от цялата т.нар „собствена програма“ под формата на „продуцентски предавания“. В тези „продуцентски предавания“ обикновено също има чужда музика и други сродни права(на артисти-изпълнители) и така стигнахме до реалните около 2.5% собствени сродни на авторските права(а не авторски права), които формират т.нар „собствени програми“. Проблемът е, че никой в България не управлява колективно авторските права, които са част от т.нар „собствени програми“ на радио-телевизионните организации. Защо това е проблем? Защото това съдържание както вече разбрахме(в хипотезата на нищожния чл.21, ал.4 от ЗАПСП) се препредава в лично качество или чрез посредник(кабелен оператор), т.е някой трябва да управлява и отчисли възнаграждение към автора за препредаването и всяко уговаряне на нещо различно е недействително[22]! Кой е този някой – очевидно ОКУП, който както стана ясно, съгласно Директива 93/83/ЕИО на Съвета от 27 септември 1993г. относно координирането на някои правила, отнасящи се до авторското право и сродните му права, приложими към спътниковото излъчване и кабелното препредаване е задължителен за територията на целия ЕС при договаряне и отчисляване на авторските права върху аудиовизуалните произведения.
Неслучването на всичко това и тезата на частните телевизии: „това е моята програма и аз искам за нея стотици хиляди на месец за лицензирането й, защото е моя“ е една нищожна юридическа теза, като е тотално опровергана от съществуващите чл.21, ал.2 ЗАПСП, чл.21, ал.5 и чл.25, ал.6 от ЗАПСП. Тези норми изискват лицензирането на аудио-визуално съдържание да се случва именно чрез ОКУП, а не едностранно, „защото така ми харесва и такъв е търговският ми интерес на продуцент“. Всичко това е вярно и защото при музиката и филмите, които стриктно погледнато също са аудио-визуални произведения, лицензирането са случва през три ОКУП-а(„ПРОФОН“, „МУЗИКАУТОР“ и „ФИЛМАУТОР“), а и стриктно погледнато радио-телевизионната организация не може да управлява колективно авторските възнаграждения на препредаване дори върху „собствените си програми“ и това е една очевидна, авторскоправна логика. Това е така, защото радио-телевизионната организация не е автор на нищо, тя е продуцент – две много различни неща, водещи до различни правни последици при управление на авторските и сродните права и възнагражденията за тях.
От тази гледна точка създаването на нови и промяната на стари, нищожни правни норми в специалния ЗАПСП, но странно защо – неводенето на дела по тях, а организирането на показни, наказателни акции на ГДБОП и прокуратурата по чл.172а от НК, стъпващи на същите тези нищожни правни норми, рано или късно ще бъде коригирано от съдебната практика, като вярвам, че потърпевш от тези дела ще са само и единствено българските граждани, защото те плащат с данъците си за всички загубени дела по ЗОДОВ и пред Съда за правата на човека в Страсбург.
4.Защо коментираните промени в ЗАПСП засягат конкурентната среда?
През ноември 2023г., Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) обяви, че започвапроучване[23] по евентуална концентрация в хипотезата на за прякото придобиване на „Булсатком“ от "ЮНАЙТЕД ГРУП БЪЛГАРИЯ" ЕООД. Намерението на фирмата "ЮНАЙТЕД ГРУП БЪЛГАРИЯ" ЕООДда придобие напълно сателитния оператор е описвано като заплаха за конкуренцията най-вече в две направления. Първото е пазарът на платена телевизия, в който „Булсатком“ дълги години беше едноличен лидер, но през 2022 г. отстъпи първото място на „Виваком“. Обединението на първите два доставчика по брой абонати ще концентрира прекалено голям пазарен дял, като пасенията за пазарните дялове при поглъщането на „Булсатком“ са изразени не само от „Йеттел“, но и от „А1 България“.
Макар купувачът да не е пряко „Виваком“, а реално неговата компания-майка - "ЮНАЙТЕД ГРУП БЪЛГАРИЯ" ЕООД, компанията сумарно след придобиването ще придобие около 61% от пазара на платена телевизия по данни на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) за 2022 г., катовторият „А1 България“ ще разполага с 26%, а останалите 13% ще се разпределят между малките кабелни оператори. КЗК изследва концентрацията и на пасивна и опорна инфраструктура, която „Виваком“ започва да акумулира. Това става чрез друга сделка с „Булсатком“ – тази за мрежовата ѝ инфраструктура. Като абонати при доставката на интернет на дребно, ситуацията след придобиването ще е малко по-благосклонна от около 41%, по данни на КРС. „А1 България“ остава втора с малко под 28%, а малките доставчици сумарно имат около 30%.
Разказвам всичко това, защото според мен лобистките промени в чл.21 и чл. 91 от ЗАПСП са насочени именно към това – овладяване на пазара от няколко правни субекта, стъпвайки на едни нищожни материалноправни норми, чиято корекция през съда ще отнеме време, дори и той евентуално да ги разбере. Ето защо искам да дам пример с практиката на Съда на ЕС по темата.
Фактът, че лицензионните споразумения обикновено се сключват за всяка отделна държава, не означава, че те не могат да имат антиконкурентни последици и да се разглеждат като пречка за изграждането на единния пазар. През януари 2014г. Европейската комисия откри официална антитръстова процедура за проучване на някои разпоредби в лицензионни споразумения между няколко големи американски филмови студия („Twentieth Century Fox“, „Warner Bros“, „Sony Pictures“, „NBC Universal“, „Paramount Pictures“) и най-големите европейски разпространители на платена телевизия, като „BSkyB“ от Обединеното кралство, „Canal Plus“ от Франция, „Sky Italia“ - Италия, „Sky Deutschland“ - Германия и „DTS“ - Испания.
Целта на Европейската комисията беше да проучи дали тези разпоредби не пречат на радио- и телевизионните оператори да предоставят услугите си през граница, например като отказват потенциални абонати от други държави членки или блокират трансграничния достъп до услугите си. В резултат на тези антитръстови производства на 23 юли 2015г. Европейската комисия изпрати изложение на възраженията до „Sky UK“ и шест големи американски филмови студия: „Disney“, „NBC Universal“, „Paramount Pictures“, „Sony“, „Twentieth Century Fox“ и „Warner Bros“.
През април 2016 г. „Paramount“ предложи обвързващо споразумение, за да отговори на опасенията на Комисията относно конкуренцията. Споразумението бе прието и стана правно обвързващо през юли 2016г. През декември 2018г. Общият съд на Европейския съюз потвърди изцяло решението на Комисията да приеме споразумението с „Paramount“ (дело T-873/16 Groupe Canal+), като по този начин потвърди, че задълженията на телевизионния оператор и студиото, съдържащи се в договора за лицензиране на филми на „Paramount“ със „Sky“, нарушават член 101 ДФЕС, тъй като ограничават и засягат пряко трансграничната конкуренция между разпространителите на платена телевизия.
5.Заключение. Надявам се тази статия да дава яснота за неприкритото „неразбиране“ на авторскоправните проблеми, свързани с аудио-визуалните проблеми и причините, те да са факт. Искрено вярвам, че реалните, работещи механизми в авторскоправната доктрина, съдебна практика и законодателство рано или късно ще бъдат достигнати и ще дадат право на всеки правен субект да отстоява правата си законосъобразно, адекватно и без нарушаване на конкурентната среда. Всеки друг развой би опровергал вярването ми, че правото все още е наука и е „изкуство за доброто и справедливостта“.
Автор: адв. Атанас Костов
[1] Казвам това, защото в студентските ми години ни учеха, че правото е наука за доброто и справедливостта;
[2] Видно от чл.91 от ЗАПСП;
[3] Организация на българските радио-телевизионни оператори;
[4] Договорът на СОИС за авторското право (от англ. „The WIPO Copyright Treaty или „WCT“) е специално споразумение в рамките на Бернската конвенция, което се отнася до защитата на произведенията и правата на техните автори в цифрова среда. С този акт в допълнение към правата, признати от Бернската конвенция, на авторите се предоставят и някои икономически права.
[5] Договорът на СОИС за изпълненията и звукозаписите (oт англ. The WIPO Performances and Phonograms Treaty или „WPPT“) се отнася до правата на два вида бенефициенти в цифровата среда: изпълнители (актьори, певци, музиканти и др.) и продуценти на звукозаписи (физически или юридически лица, които поемат инициативата и носят отговорността за записването на звуци.
[6] Този модел се използва, за да се разпространява аудио-визуално съдържание в конкретен „времеви прозорец“, с оглед запазване на неговата актуалност и съответно изискване на най-високата цена при лицензирането, за да може потребителят да бъде принуден да го ползва „днес, а не утре“.
[7] През 2020г. „Музикаутор“ заведе три иска на обща стойност от над 600 000 лева срещу кабелните оператори А1, Telenor и Vivacom за неплащане на музикални права по отношение на аудио-визуално съдържание в услугата HBO GO;
[8] Това е конструкцията на чл.42, ал.1, предложение второ от ЗАПСП във връзка с чл.63 от ЗАПСП например;
[9] Виж чл.91 ЗАПСП;
[10] Аргумент от чл.21, ал.5 от ЗАПСП;
[11] Виж чл.21, ал.3 от ЗАПСП, който закрепя императивното правило, че разрешение за препредаване на произведение, както и разрешението по чл.21, ал. 2 ЗАПСП за участието на разпространителя на сигнали в единното действие по предаването му чрез пряко въвеждане, се предоставя само чрез организация за колективно управление на права;
[12] Нормата на чл.72а от ЗАПСП създава императивното правило, че сродните права – в случая на радио-телевизионните продуценти не могат да бъдат упражнявани по начин, който би могъл да доведе до накърняване или ограничаване на авторските права.
[13] За излъчване, предаване и препредаване на други, освен музикални и аудио-визуални в тази хипотеза не може и да става дума, така че нормата(случайно или не) е формулирана правилно общо, поне като заглавие.
[14] Това е „Международната конвенция за закрила на артистите- изпълнители, продуцентите на звукозаписи и излъчващите организации“ ратифицирана от България през 1995г.;
[15] Един от най-престижните ОКУП-и, управляващи аудио-визуални произведения във Франция например е SACD;
[16] Тези два ОКУП-а също управляват аудио-визуални права, но само в областта на музиката и филмите – не и на телевизионните програми;
[17] Аргумент от чл.26, ал.2 ЗЗД;
[18] Виж Директива 93/83/ЕИО на Съвета от 27 септември 1993г. относно координирането на някои правила, отнасящи се до авторското право и сродните му права, приложими към спътниковото излъчване и кабелното препредаване. В нея изрично се посочва, че носителите на права не могат да упражняват правата си индивидуално спрямо кабелните оператори, а трябва да се използват услугите на организация за колективно управление на авторски права..
[19] Моята теза, че коментираните „промени“ са лобистки се подкрепя и от факта, че например в чл. 72.1 на румънския Закона за авторското право се предвижда, че възнаграждението за всеки начин на използване на аудио-визуалното произведение е пропорционално на брутните приходи, получени от това използване. В българският закон не само няма такава норма, той е направен така, че цялата печалба да остане за радио-телевизионния оператор, без той да е длъжен да получава съгласие от автора, без да заплаща компенсационни възнаграждения за препредаване и без да има как да ги плати, поради липсата на такъв ОКУП. Липсата на ОКУП води и до невъзможност за договаряне с някой друг(ОКУП), освен пряко с радио-телевизионният оператор;
[20] Така 17 U.S.C. sec 101;
[21] През цялото време визирам тях, тъй като за БНР и БНТ не се плащат авторски права за разпространение и препредаване, но пък те би следвало да плащат авторски права за излъчваните аудио-визуални произведения;
[22] Аргумент от чл.21, ал.5 от ЗАПСП;
[23] Производството е № КЗК 1090/2023;