Грешката квалифициран елетронен подпис. Адвокат Атанас Костов.
1.Въведение.
През последната година ми прави впечатление, че бързането да се финализира работата по и без това не достатъчно добре обмисленото юридически, а и най-вече технически българско електронно правителство, води до множество недомислици, които не само са тотално лишени от правна логика, но и ще доведат до огромна бюрократична тежест за гражданите, която ще възникне на базата на технологични съображения. Какво имам предвид?
Българското право споделя доктриналното виждане, че формата на сделките и/или волеизявленията се определя от императивни и диспозитивни правни норми. Императивните правни норми въздигат формата в условие за валидността на конкретна сделката или волеизявление, като в този контекст специален или общ нормативен акт указва как трябва да бъде обективирана формата на съответния документ, чрез който дадено едностранно волеизявление или взаимно разменени волеизявления следва да бъдат приети за валидни. В този смисъл ние говорим за квалифицирани форми на волеизявления, които ги валидират като юридически резултат, предвиден законодателно да се случи по конкретен начин. От друга страна, страните по една сделка например, могат свободно да договорят формата[1] на волеизявленията си, доколкото тя не е в разрез с императивно определената такава от даден нормативен акт, предвидена за същата тази сделка. В противен случай диспозитивно(свободно) уговорената форма ще влече след себе си нищожността на желания резултат от волеизявленията, тъй като в хипотезата на чл.26, ал. 1 ЗЗД той ще противоречи или съответно - ще заобикаля закона.
От тук можем да направим извода, че “квалифицирана” форма за действителност(всъщност липсва такава – легалният термин е “форма за действителност”) може да се използва в българското право, само когато тя е изрично предвидена от императивни норми на закона. Наличието на квалифицирана форма за действителност презюмира логически волеизявления с по-висока степен на обществена значимост на правните последици, като голям материален интерес на дадена сделка, учредяване право на собственост или други вещни права върху недвижим имот, извършване на юридически действия, подлежащи на вписване пред съда и държавни органи, т.е в следните конкретни случаи:
-Писмена форма с нотариална заверка на подписа – в тази квалифицирана форма за действителност се извършват например доброволната делба, продажбата на наследство по 212 ЗЗД, дарението на движими вещи по 225 ЗЗД, покупко-продажба на лек автомобил и т.н;
- Писмена форма с нотариална заверка на датата – така ще се извърши волеизявление по чл.156, ал. 2 от ЗЗД, касаещо противопоставимост на обезпеченото вземане на залогоприемателя, когато то е повече от 5 лева, придобиването на права по 292, ал. 2, изр. 3 ЗЗД – упълномощаване за извършване на сделки с недвижими имоти.
- Нотариален акт – напр. в такава нотариална форма се извършва удостоверителното производство по чл.143 ГПК, учредяването на договор за ипотека по чл.167 ЗЗД, според който договорът за ипотека се учредява само с нотариален акт за собственост на имота, който се иска да се ипотекира, покупко-продажба на недвижим имот или учредяването на други вещни права върху недвижим имот - извършат само с нотариален акт по чл.18 ЗЗД.
- Съдебна форма – волеизявленията на страните, които се правят пред съд/арбитражен орган, като освен, че съда/арбитражния орган удостоверява волеизявленията, може да прави и преценка за валидността им.
Предвид изложените аргументи става ясно, че няма как едно волеизявление да бъде извършвано в квалифицирана форма за действителност, без тя изрично да е нормативно изискуема. Противната логика би означавала буквално да си купуваме хляб с нотариален акт, при факта, че това не е юридически нужно. За съжаление в момента в българската администрация се случва точно това. Оказва се, че за да подпише конкретен документ, за да си създаде фирма в Търговския регистър, за да получи лиценз в областта на туризма, за да си кореспондира с Патентно ведомство и т.н, всеки български гражданин трябва първо да притежава и след това да подпише даден документ не с какъв да е, а с квалифициран електронен подпис! Коя правна сигурност изисква и къде в Търговския закон например е предвидено императивно, че трябва да си заявиш фирма с квалифициран електронен подпис и това е нужната форма за действителност? Нима фирмата няма да възникне и ако го направиш през твой профил в Търговския регистър, който те индивидуализира като личност, гражданин, адвокат или пълномощник? Къде в Закона за туризма или в Закона за марките и географските означения пише, че трябва да кореспондираш със съответното държавно ведомство чрез квалифициран електронен подпис - кой изключително важен обществен или материален интерес го изисква? Защо с Националната агенция по приходите и Националния осигурителен институт гражданите комуникират чрез персонален идентификационен код (ПИК) – той вид електронен подпис ли е и ако да – какъв? Защо, след като съществува ПИК[2] и едва ли не всеки български граждани притежава такъв, за да си заплаща данъците и осигуровките, същият не се използва за кореспонденция и размяна на волеизявления с цялата администрация? Това не води ли до индивидуализация на конкретния гражданин по един и същи технически начин онлайн и не улеснява ли гражданския оборот? Мисля, че отговорът се презюмира, но тогава възниква въпросът - защо се обслужват интересите на фирми, които търгуват с квалифициран електронен подпис, като го налагат ненужно и силово като електронен инструмент за идентификация на дадено волеизявление без правна логика и нужда, при факта, че той дори не е нормативно изискуем като форма? Настоящето изложение цели да отговори на всички тези въпроси и да обоснове простичкият юридически извод, че за да е лесно и достъпно едно волеизявление онлайн в 21 век, не е нужно, а е направо юридически абсурдно да си плащаш данъците с нотариална заверка на подписите, тъй като дори и римляните преди много векове са го правили без да им се налага да ползват квалифицирана форма за действителност! Очевидно решението на НАП И НОИ на технологично ниво доказва казаното като правна логика и опровергава ползването на квалифициран електронен подпис в публичния сектор. Защо?
2.Видове електронен подпис.
Съгласно Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 година относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар(наричан на кратко eIDAS), спрямо всички доставчици на удостоверителни услуги следва да се прилагат изискванията на настоящия регламент и по-специално изискванията по отношение на сигурността и отговорността за осигуряването на дължимата грижа, прозрачност и отчетност по отношение на техните операции и услуги. Същевременно обаче, като се взема предвид видът на услугите, предоставяни от доставчиците на удостоверителни услуги, е целесъобразно да се прави разграничение по отношение на тези изисквания между доставчиците на квалифицирани и неквалифицирани услуги.
2.1. Съгласно Регламент (ЕС) № 910/2014 съществуват два вида електронни подписи – електронни подписи в публичните услуги[3] и квалифицирани удостоверения за електронни подписи[4]. Съгласно хипотезата на чл.27 от Регламент (ЕС) № 910/2014 Ако за използване на онлайн услуга, предлагана от орган от публичния сектор или от негово име, дадена държава членка изисква усъвършенстван електронен подпис, същата държава членка признава три вида подписа за публични услуги:
- усъвършенствани електронни подписи;
-усъвършенствани електронни подписи, основани на квалифицирано удостоверение за електронни подписи;
- квалифицирани електронни подписи поне във форматите или с използване на методите, определени в нормативен акт.
Оказва се, че според логиката на Регламент (ЕС) №910/2014 в момента в българската администрация на НАП и НОИ се използва усъвършенстван електронен подпис под формата на персонален идентификационен код (ПИК). Намирам този правен извод за логичен, предвид факта, че съгласно чл.26 от Регламент (ЕС) №910/2014 усъвършенстваният електронен подпис трябва да отговаря на следните нормативни изисквания:
а) да е свързан е по уникален начин с титуляря на подписа;
б) да може да идентифицира титуляря на подписа;
в) да е създаден чрез данни за създаване на електронен подпис, които титулярят на електронния подпис може да използва с висока степен на доверие и единствено под свой контрол; и
г) да е свързан е с данните, които са подписани с него, по начин, позволяващ да бъде открита всяка последваща промяна в тях.
В точка 23 от преамбюла на Регламент (ЕС) №910/2014 е нормативно закрепено правилото, че доколкото регламентът създава задължение за признаване на удостоверителна услуга, тази удостоверителна услуга може да бъде отхвърлена само ако носителят на задължението не може да я прочете или провери поради технически причини извън неговия пряк контрол. Това задължение само по себе си обаче не следва да налага на публичен орган да се сдобива с хардуера и софтуера, необходими за техническото разчитане на всички съществуващи удостоверителни услуги. От тук за мен отново остава неясен юридически въпросът, защо например Търговския регистър и Имотния регистър изведнъж решават, че ще ползват някакъв друг, различен от усъвършенствания електронен подпис, вече издаден на даден гражданин от НАП и НОИ под формата на ПИК, при факта че той разполага с него и е един и същ? Съгласно нормата на чл.27, ал.1, предложение три от Регламент (ЕС) №910/2014 използването на квалифициран електронен подпис трябва да става, след като това изрично се предвижда от нормативен акт. На кое правно основание Търговския регистър като публичен орган се сдобива с хардуера и софтуера на трети лица и задължава българските граждани да го ползват за регистрация на фирми и всякакви правни действия онлайн, при факта, че това не е изградено като императивно задължение в Търговския закон? Колко различни електронни подписа ще следва да ползват българските граждани и от какъв вид – за всяка институция различни подписи ли ще ползват и защо? Защо администрацията не ползва например втория по вид възможен в публичния сектор подпис - усъвършенствани електронни подписи, основани на квалифицирано удостоверение за електронни подписи – те какво, не съществуват ли? Каква е логиката подписът да е квалифициран и да е на външен за публичните системи хардуер – флашка? Няма отговор на този въпрос – поне не юридически. Иначе отговорът е прост – няколко фирми в България правят стотици милиони на година от търговия с квалифицирани електронни подписи. Другата, очевидна житейска истина по темата е, че усъвършенстваният електронен подпис под формата на персонален идентификационен код(ПИК) е безплатен, като в същото време правната сила му значимост е равностойна на тази на саморъчния подпис, когато това е уговорено между страните[5].
От тук изводите са няколко – първо, българската администрация не иска нещо да е лесно – определено използването на усъвършенстван електронен подпис под формата на персонален идентификационен код(ПИК) е нещо, което се извършва еднократно, подписът се издава директно от администрацията, индивидуализира пряко адресата ползвател, използва се с висока степен на доверие и е под контрол единствено и само на титуляря на подписа. Второ – българската администрация не иска електронния подпис за публични услуги да е безплатен - очевидно усъвършенстван електронен подпис под формата на персонален идентификационен код (ПИК) е такъв. Трето – българските институции не спазват закона, тъй като както вече многократно повторих, квалифицираните волеизявления(включително електронни такива) се правят в конкретна форма, само ако законът го предвижда. Следователно използването на квалифициран електронен подпис без конкретна, оправдана от целта нормативна(според мен би следвало да е специална) уредба е незаконно!
2.2. Регламент (ЕС) №910/2014 стига и малко по-далеч, като разглежда електронните удостоверителни услуги, които трябва да се предлагат в публичния сектор и от хуманен аспект. В съответствие със задълженията по Конвенцията на Организацията на обединените нации за правата на хората с увреждания, одобрена с Решение 2010/48/ЕО на Съвета и по-специално чл.9 от Конвенцията, хората с увреждания следва да могат да използват удостоверителни услуги и продукти за крайния потребител, използвани при предоставянето на тези услуги, на равни начала с останалите потребители. Следователно когато това е практически осъществимо, предоставяните удостоверителни услуги и използваните при предоставянето на тези услуги продукти за крайния потребител следва да бъдат достъпни за хората с увреждания[6]. Оценката за практическата осъществимост следва да включва, наред с другото, съображения от техническо и икономическо естество.
Тук веднага искам да задам два въпроса, които на никой не правят впечатление в българската администрация – как човек в инвалидна количка, който живее сам, отива до фирмата, предлагаща му квалифициран електронен подпис, имайки предвид българската инфраструктура, транспорт и т.н. Как се отразяват разходите от около 100лв. за един електронен подпис на бюджета на един човек с уврежданияпри факта, че както вече стана ясно той по закон няма нужда от него, а тази “нужда” е наложена от нелогични, неюридически, очевидно необосновани финансово, бих ги нарекъл дискриминационни изискания на българската администрация спрямо един инвалид, при факта, че той няма възможност да реализира същите доходи, както всеки един гражданин, без здравословни проблеми?
От тук няколко логични контрапункта - може ли инвалид да получи усъвършенстван електронен подпис под формата на персонален идентификационен код (ПИК) чрез пълномощник – отговорът е може. Може ли инвалидът да си създаде електронен профил в българската администрация за получаване на ПИК - може. Но след този отговор отново се удряме в поредния “юридически” анахронизъм, изискващ квалифицирана форма за действителност без правна нужда, до който българската администрация достига дори и по отношение на получаването на ПИК чрез пълномощник от инвалид. С оглед защита на данните, представляващи информация за икономическата идентичност по смисъла на Закона за защита на личните данни, издаването на ПИК чрез упълномощено лице се извършва само чрез представяне на изрично, нотариално заверено пълномощно. В тези случаи се прилага копие от пълномощното, което задължително се съпоставя с оригиналния документ и остава на съхранение в НОИ или НАП. Изпратени по пощата документи и искания за издаване на ПИК не се обработват – всичко това означава и че не можеш да си получиш ПИК-а по пощата. Странно – държавата може да връчи електронен фиш от КАТ по пощата на всеки български гражданин, но не може да ти изпрати твоя ПИК в къщи чрез български пощи. Ноторен факт е и, че можеш да дадеш пълномощно на адвокат или дори на роднина да те защитава по едно дело, но не можеш(ако си инвалид) да упълномощиш сестра си или съпруга/та ти да те сдобие с ПИК без нотариална заверка на пълномощното – “брилянтна юридическа логика”, “изцяло отразяваща” правата на инвалидите в хипотезата на т.29 от преамбюла на Регламент (ЕС) №910/2014.
2.3. Единственият останал неразгледан аргумент против използването на квалифициран електронен подпис(КЕП) в публичните услуги е липсата на техническа обосновка. При факта, че подписването може да се случи изцяло в електронна среда с ПИК и/или чрез профил на потребителя, без публичен орган да се сдобива с хардуера и софтуера на трети лица, необходими за техническото разчитане на външни удостоверителни услуги се оказва, че квалифицирания електронен подпис в публичната администрация е ненужен. Вече бе споменато, че той нито е евтин, нито е лесен за ползване, а и не е предвиден като квалифицирана форма за подписване в нито един български закон. Оказва се, че при всички тези негативи, след като си чакал дни, за да го получиш, коментираният квалифициран електронен подпис е и труден за инсталиране – в зависимост от компютърната конфигурация, която се ползва, сработването му с компютъра на ползвателя отнема от един до няколко часа. Това е така, защото например инсталацията изисква придобиването или актуализирането на вече съществуващи софтуерни продукти в даден компютър с най-новите им версии – например Java. След това потребителят установява, че в някои случаи(например при компютрите “Apple”) инсталацията не може да приключи автоматично, а трябва да стане ръчно, т.е човекът, който се занимава с този процес губи около ден от живота си, загърбва работата си и се изправя пред поредната ненужна бюрократична спънка от психологическа гледна точка. Но изпитанията за българския гражданин, на който му се е наложило да използва квалифициран електронен подпис не спират до тук. Оказва се, че ако например в конкретен момент трябва да направиш волеизявление, подписвайки електронен документ в Патентно ведомство, това че си придобил КЕП и после си свалил най-новата Java не е достатъчно, защото въпросното ведомство те уведомява, че трябва да подпишеш документа в специална електронна среда – т.е да инсталираш поредната програма, я случая тази, с която е решила да работи съответното ведомство.
Всичко казано води до няколко извода на технологично ниво: първо, за да подписваш с квалифициран електронен подпис трябва да придобиеш съответната флашка. След това е нужно този квалифициран електронен подпис да сработи с компютъра ти и накрая, след няколко часова борба с него, ще е нужно и да инсталираш още минимум две три програми, за да го използваш. Коя администрация в каква електронна среда ще те накара да подписваш и това ще доведе ли до ползването на множество програми за едно и също нещо е едно бъдещо, несигурно събитие, водещо до сюрреалистичен, крайно нетехнологичен “Параграф 22”.
3.Заключение: Тенденцията българската администрация да въвежда фриволно използването на квалифициран електронен подпис(КЕП) за извършването на волеизявления, които не изискват друга форма за действителност, освен писмената по мое мнение представлява един тежък юридически и технологичен абсурд, който няма аналог в европейската практика и който в бъдеще ще доведе до множество затруднения в гражданския оборот – например да възникването на професията “подписвач с КЕП”, тъй като подписването на 20 различни документа в пет различни ведомства днес, ще отнема един работен ден на даден служител.
Като излезем от контекста на абсолютно заслужената ирония към технологичните гении в българската администрация и се обърнем към техните колеги юристи, следва да маркирам факта, че индивидуализацията на конкретно волеизявление може да се извърши по най-разумния и оправдан електронен способ – чрез създаване на профил на потребителя в съответното ведомство и/или чрез използването на усъвършенстван електронен подпис под формата на персонален идентификационен код (ПИК)[7], които да е идентичен за всички публични електронни услуги, предлагани от дългоочакваното, но все още нефункциониращо електронно правителство. Силно се надявам юристите в българската администрация да осъзнаят простичкия факт, че от зората на възникването на правото като способ за урегулиране на правоотношенията между правните субекти, та и до високо технологичния(но не и в България очевидно) 21 век, на никой не му се е налагало да си плаща данъците, да иска издаването на туристически лиценз, да записва детето си в детска градина или да подновява търговска марка, както и да създава електронно здравно досие или да заплаща своите осигуровки и т.н с квалифицирана форма за действителност – чрез нотариална заверка на подписа(например) - технологичен аналог на който е КЕП. До този извод се надявам все още юристите в България да достигат в първи курс от тяхното университетско обучение. Намирам, че технологичната опция в лицето на квалифицирания електронен подпис(КЕП) няма да промени това виждане за елементарните, базисни постановки в гражданското право и той ще се използва само и единствено в хипотези, които оправдано и логично изискват квалифицирана форма за действителност, произтичаща ex lege, а не защото някой “проникновен” програмист или юрист от администрацията просто е решил така. Честно казано, на прима виста не се сещам за юридическа хипотеза, чиято правна сигурност, материален интерес или друга обществена значимост да изисква от конкретно волеизявление в публичния сектор квалифицирана форма за действителност – ако такова волеизявление съществуваше, то отдавна щеше да е отразено в специалните данъчни, търговски, осигурителни, туристически, здравни, образователни, тези, касаещи интелектуална собственост и друг вид административни материални закони, а и в ЗЗД. Ето защо вярвам, че в останалите хипотези – за да е бързо, безплатно, лесно и ефикасно взаимодействието между правните субекти и държавата, всеки български гражданин ще успее електронно да индивидуализира себе си чрез презюмирания саморъчен подпис[8], като напише името си в съответната електронна форма и/или потвърди това волеизявление с ПИК.
Автор: адвокат Атанас Костов
[1] Делението на договорна и законна недействителност черпи логиката си от нормата на чл.293 ал.2 от ТЗ: ”изявлението по сключването, по изпълнението или по прекратяването на търговска сделка е нищожно, ако не е отправено в установената от закона или страните форма.”
[2] ПИК е е 12-цифров код, издаван от НАП или от НОИ, който дава достъп на потребителите до някои електронни услуги без да е необходимо закупуването и иинсталирането на електронен подпис. По мое мнение този код следва да се квалифицира като усъвършенстван електронен подпис в публичните услуги, черпейки логиката си от чл.27 на Регламент (ЕС) № 910/2014;
[3] Аргумент от чл.27 от Регламент (ЕС) № 910/2014;
[4] Така чл.28 от Регламент (ЕС) № 910/2014;
[5] Така чл.13 от Закон за електронния документ и електронните удостоверителни услуги;
[6] Аргумент от т.29 преамбюла на Регламент (ЕС) №910/2014;
[7] Такава е световната практика – например така функционира вече почти десетилетие английското електронно правителство www.gov.uk, което е създадено през 2012г. В Англия се използва т.нар формат TL(от англ. Тrusted list) като на базата на него Регламент (ЕС) №910/2014 е имплементиран в Обединеното кралство още през 2015г. През 2020 излезе 22 ъпдейт на този сертификат под наименованието “UKTSL27August2020”.
[8] чл.13 от Закон за електронния документ и електронните удостоверителни услуги създава императивното правило, че правната сила на електронния подпис и на усъвършенствания електронен подпис е равностойна на тази на саморъчния подпис, когато това е уговорено между страните. В тази хипотеза очевидно не се включва квалифицирания електронен подпис.