Законодателни грешки и непълноти относно разпоредбата на чл.38а от ЗМГО.

 

 

С последните изменения на Закона за марките и географските означения (ДВ, бр. 19 от 2010 г., в сила от 10.03.2011 г.) бе въведена опцията за подаване на възражения от трети лица по отношения на заявки, които страдат от пороци на абсолютни основания, визирани в чл.11 от закона. Нормата на чл.38а от Закона за марките и географските означения(ЗМГО) е реципирана директно от чл.40 Регламент №207/2009 относно марката на Общността, но при формулиране на законовата и подзаконовата база по темата, българският законодател е допуснал серия от грешки, които водят до меко казано нелогично правоприлагане, съпътствано от нищожни индивидуални административни актове на Патентно ведомство и съответно на съда. Настоящата статия има за цел да посочи визираните грешки, с цел една своевременна законодателна корекция, която да обхване както чл.38а от ЗМГО, така и чл.25б и чл.25в от Наредбата за оформяне, подаване и експертиза на заявки за регистрация на марки и географски означения.

 1.Материалноправни празноти в хипотезата на чл.38а от ЗМГО. Компетентен да разглежда споровете, възникнали на базата на подадено възражение по чл.38а от ЗМГО е отдел “Опозиция” на Патентно ведомство. Логиката на нормата на чл.38а, ал.5 ЗМГО произтича от факта, че в производство по възражения (по чл.38а от ЗМГО) се оспорва един акт на отдел “Експертиза по същество”, т.е следва се логиката на АПК всеки акт на по-низшестоящия орган да се обжалва пред по-висшестоящия, дори ако говорим в случая за вътрешноведомствена йерархия. Какво имам предвид?

За да се стигне до възможността за иницииране на процедурата по възражение(моето мнение е че това е “опозиция” на абсолютни основания, ще обясня защо по-долу), всяка заявка трябва да е преминала формална експертиза(по чл.36 от ЗМГО) и експертиза по същество(по чл.37 от ЗМГО). Актът, с който Патентно ведомство потвърждава приключването на експертизата на абсолютни основания е публикацията на заявката в официалния бюлетин на Патентно ведомство. ЗМГО изрично потвърждава това мое виждане като застъпва императивното правило, че публикацията се извършва в едномесечен срок след приключване на експертизата по чл. 37 от ЗМГО. Изводите, които се налагат от тази фактическа ситуация са два: първо - имаме приключила процедура по проверка на заявката на абсолютни основания и второ – налице е обжалваем административен акт в тази насока на отдел “Експертиза по същество” на Патентно ведомсто – публикацията!

Законът за марките и географските означения ясно застъпва становището, че В тримесечен срок от датата на публикация на заявката всяко физическо или юридическо лице, както и сдружения, представляващи фабриканти, производители, доставчици на услуги, търговци или потребители, могат да подадат възражение срещу регистрацията на марката на основание чл. 11 от ЗМГО. Видно от така формулираната норма е че всяко трето лице с правен интерес може да поиска “корекция” на акта, с който Патентно ведомство се е произнесло на абсолютни основания, като твърди, че е налице някоя от хипотезите на чл.11 ЗМГО. Това искане се извършва чрез “възражение”. Ако гледаме на тази ситуация в детайл, трябва да споменем, че терминът “възражение” може да се използва както по отношение на английското “оpposition”[1](в превод на български “опозиция”), така и в контекста на английското “observations”[2]( в превод на български “оплакване”, “изследване”). Не случайно в Регламент №207/2009 нормите на възражението и опозицията са оформени последователно логически в чл.40 и чл.41 и сл., като същата аналогия се наблюдава и в логиката на ЗМГО – чл.38а(възражения на трети лица) е следван непосредствено от нормите, касаещи опозицията чл.38б и сл. Защо? Защото възраженията на трети лица касаят основания за отказ на регистрация на абсолютни основания, а опозицията – основания за отказ на регистрация на относителни основания. Както посочих по-горе, изводът от казаното според мен е, че и в двата случая става въпрос за опозиция/възражение, но на различни основания.

От тук и следващите няколко детайла. Очевидно предвид йерархичната логика на обжалването на административните актове, резултатът от приключилата експертиза по същество(имам предвид публикацията) може да бъде обжалван/оспорван пред една по-горна инстанция. Както ЗМГО, така и Регламент №207/2009 закрепят правилото, че тази по-висша вътрешноведомствена инстанция е отдел “Опозиция”, защото предвид споменатия вече мотив възражението е вид “опозиция”, но на абсолютни основания, т.е няма как това искане, на това основание да се разглежда от друг орган на Патентно ведомство, особено от такъв, който е по-ниско в йерархията и който забележете е постановил обжалваният акт. Да се нарушава тази логика означава да се наруши логиката на специалния закон ЗМГО, на Административнопроцесуалния кодекс(АПК), а и на Закона за нормативните актове(ЗНА).

След като производството по възражение е инициирано в срок от трети лица спрямо компетентния административен орган(виж чл.31 от АПК) в лицето на отдел “Опозиция” към Патентно ведомство, те следва да въведат в административния процес годни доказателства(чл.40 от АПК), които да обосноват тяхната процесуална теза по чл.11 от ЗМГО(аргумент от чл.38а, ал.2 ЗМГО). На самият заявител също се представя възможност да подаде становище и писмени доказателства, които опровергават наведените доводи в хипотезата на чл.11 от ЗМГО(виж чл.38а, ал.4 ЗМГО). С тези процесуални действия процедурата пред отдел “Опозиция” е изчерпана(поне по закон), като тук следва една съществена празнота в нормативната база – не става ясно как и с какъв акт се финализира това производство, както и кой е органът, който издава този акт?

Според АПК  административният орган издава или отказва издаване на акта с мотивирано решение. Следвайки логиката на закона и отбелязаната в него компетентност на административния орган, коментираното производство по чл.38а от ЗМГО следва да приключи с решение на отдел “Опозиция”. Не случайно споменах в началото на изложението ми, че това е и законодателната воля, вложена в Регламент №207/2009 както по отношение на възраженията, така и по отношение на опозициите. ЗМГО обаче мълчи по темата, като ал.6 на чл.38а ЗМГО, в която да се уреди коментираното мотивирано решение, реално липсва.

В противовес на казаното  чл.38ж, ал.2 от ЗМГО ни казва, че решенията по постъпили опозиции се постановяват от състав по чл. 38г, ал. 1 ЗМГО(отдел “Опозиция”), чийто председател е държавен експерт. Както стана ясно производството по възражения се гледат от същия този състав. Нещо повече. Визираният чл.38г, ал.10 от ЗМГО ни дава информация за факта, че когато опозицията е основателна, се взема решение за частичен или пълен отказ на регистрацията на марката - обект на опозиция.

Наистина недоумявам? Нормите на възражението от трети лица и опозицията за рецепирани в българското право по едно и също време(2010-2011г.) и от един и същи източник(Регламент №207/2009). Преписвайки почти буквално Регламента, българският законодател е предвидил производството по опозиция да завърши с решение по чл.38г, ал.10 от ЗМГО, като визираната административна процедура е регламентирана не само в закона, но и в изрична наредба по повода( Наредба за реда за оформяне, подаване и разглеждане на опозиции по Закона за марките и географските означения). Точно обратният подход е предприет по отношение на възражението по чл.38а от ЗМГО – процедурата е само загатната в закона, производството не завършва с решение, а административното производство ужасно нелогично и противоречиво е уредено в подзаконов акт, който не касае процедурата по възражения, а тази по регистрация на търговски марки - Наредбата за оформяне, подаване и експертиза на заявки за регистрация на марки и географски означения(НЗОПЕЗРМГО).

Подобна празнота в закона създава проблеми в няколко направления, като на първо място това е липсата на воля от административния орган(в лицето на отдел “Опозиция), която да финализира валидно едно производство с годен индивидуален административен акт. Второ - описаният порок води до нищожност на всеки акт в хипотезата на чл.38а от ЗМГО, постановен от Патентно ведомство, който следва като такъв да бъде отменен от съда. Трето - споменатата нищожност е свързана и с факта, че процедурата по чл.38а от ЗМГО е уредена по особено противоречив начин в Наредбата за оформяне, подаване и експертиза на заявки за регистрация на марки и географски означения, като в крайна сметка административното производство приключва не с решение на отдел “Опозиция”, а с решение на отдел “Експертиза по същество” – орган, пред който не се е развило производството по чл.38а от ЗМГО, който е от по-ниска степен йерархически и който е постановил атакуваният с възражението акт!?

 

2.Противоречия между чл.25б и чл.25в от Наредбата за оформяне, подаване и експертиза на заявки за регистрация на марки и географски означения и чл.38а от ЗМГО(наричана за краткост по-нататък Наредбата). Както чл.15, ал.3 от ЗНА, така и чл.5, ал.1 от АПК закрепят императивното правило, че когато постановление, правилник, наредба, инструкция или друг подзаконов нормативен акт противоречи на нормативен акт от по-висока степен, прилага се по-високият по степен акт. Тук е мястото да поставя акцент на визираните противоречия между законова и подзаконова нормативна база по темата, както следва:

Не става ясно защо след като съществува изрична наредба за опозицията, няма такава за възраженията на абсолютни основания, като спокойно тези две производства можеха да попаднат като уредба и на едно място - в Наредбата за реда за оформяне, подаване и резглеждане на опозиции по Закона за марките и географските означения. Тази наредба е приета с Постановление на Министерски съвет №151 от 30.05.2011г. По същото време влизат в сила и измененията на ЗМГО, касаещи възраженията на трети лица по чл.38а от ЗМГО. Казаното само потвърждава тезата ми, че “законодателят” не е бил наясно с института на опозицията на абсолютни и относителни основания, така, че да уреди една по-логична подзаконова нормативна база. Защо възраженията по чл.38а от ЗМГО остават  “уредени” в наредбата, която касае регистрационната процедура на марките, а не в наредбата, която касае подадени опозиции – т.е производства, развиващи се след публикацията на марки, не става ясно.

Законодателните “новости” не спират до тук. В чл.25б, ал.4 от Наредбата за оформяне, подаване и експертиза на заявки за регистрация на марки и географски означения е пресъздадено странното законодателно виждане, че когато заключението на отдела по “Опозиция” е за основателност на възражението, експертизният отдел изпраща на заявителя уведомление за предварителен отказ съгласно чл. 23, ал. 1 от Наредбата. Интересно как след като производствата по чл.38а от ЗМГО се разглеждат от отдел “Опозиция” изведнъж в същото това производство има произнасяне от отдел “Експетиза по същество” и то с уведомление за предварителен отказ? Абсурдите, до който достига тази “правна норма” всъщност са няколко.

Първият от тях е, че отдел “Опозиция” постановява “заключение” в производството по чл.38а от ЗМГО, чиято правна същност е неясна. По мое мнение това “заключение” определено не е индивидуален административен акт и очевидно не е решение, т.е то не финализира по никакъв начин производството по чл.38а от ЗМГО! Това, че “заключението” не е финалният акт в производството става ясно от по-нататъшното развитие на “мисълта” на законодателя, която ни запознава с виждането, че при основателност на възражението се постановява “предварителен отказ от експертизния отдел”.

Втората “интересна” юридическа конструкция е как “законодателят” е стигнал до фрапантният извод, че в едно производство по чл.38а от ЗМГО, развиващо се след публикацията на марката същото това производство ще започне да се разглежда от един по-високо йерархично стоящ орган в лицето на отдел “Опозиция” и ще приключи не с решение на този орган, а по съвместителство с решение на един по-ниско стоящ в йерархията орган на Патентно ведомство, в лицето на отдел “Експертиза по същество”(аргумент от чл.25в, ал.4 от Наредбата).

Цялата тази “класика” не спира до тук. Тя продължава с разпоредбата на чл.25б, ал.5 от Наредбата, която ни информира за обстоятелството, че когато “заключението на отдел “Опозиция” е за неоснователност на възражението, производството по заявката продължава по реда на чл. 25в от Наредбата”. Визираната нормата на чл.25в от Наредбата развенчава коментираните до тук “законодателни конструкции”, като казва следното: в едномесечен срок от изтичането на сроковете по чл. 38а, ал. 1 и чл. 38б ал. 2 ЗМГО, когато не е подадено възражение или опозиция, или от влизането в сила на решение, с което опозицията е отхвърлена изцяло или частично като неоснователна, или от представеното заключение по чл. 25б, ал. 5 заявителят се уведомява за заплащане на такси за регистрация, издаване на свидетелство и публикация и му се предоставя едномесечен срок.

Изводите от нормата на чл.25в от Наредбата са изцяло в подкрепа на изразените от мен няколко тези в настоящото изложение:

- налице е законодателна прознота в нормата на чл.38а от ЗМГО, защото възражението приключа с “нищо”(коментираното “заключение” е едно правно “нищо” според мен), а опозицията с решение. Очевидна е нуждата в този ред на мисли от законодателна промяна и въвеждане на допълнителна ал.6 към чл.38а от ЗМГО, която да закрепя правилото, че производството по възражението на абсолютни основания приключва с мотивирано решение за неговото отхвърляне или уважаване;

- от този базисен извод следва обстоятелството, че няма как производството по чл.38а от ЗМГО да се развива пред два органада започне пред един по закон(отдел “Опозиция”)  и да завърши пред друг по наредба(отдел “Експертиза по същество”) и то този, постановил оспорваният акт на абсолютни основания. Подобно тежко противоречие между закон и наредба е недопустимо и трябва да доведе до отмяна на наредбата в тази й част поради колизията й със закона. В противен случай продължителното съществуване на този правен “ноу сенс” ще създаде доста странни решения в практиката, което допълнително ще “обогати” правоприлагането по дела с предмет търговски марки;

- не отговаря на нормативната база и допуснатата законодателна грешка в чл.25в, ал.1 от Наредбата, че ако възражението по чл.38а от ЗМГО бъде отхвърлено “заявителят се уведомява за заплащане на такси за регистрация, издаване на свидетелство и публикация, като му се дава едномесечен срок” в тази насока. Ако сме в тази хипотеза(отхвърлено възражение), според мен публикуваната заявка ще премине в тримесечния срок по подаване на опозиция, а няма да бъде регистрирана веднага след процедурата по възражение на абсолютни основания.

Всичко казано до тук води и до съждението, че законовата и подзаконовата нормативна база на възражението по чл.38а от ЗМГО и опозицията трябва да бъдат уеднаквени чрез допълване на закона с нова ал.6 към чл.38а от ЗМГО и според мен с уреждането на двете процедури в една и съща(Наредбата за реда за оформяне, подаване и резглеждане на опозиции по Закона за марките и географските означения) или две различни, но изрични наредби. Основно и констатно трябва да остане виждането, че и двете производства се разгледжат единствено и само от отдел “Опозиция”, както и че и двете производства завършват с мотивирано решение. В хипотезата на чл.38а от ЗМГО това решение опростено би следвало да води до два юридически изхода на производството:

- при отхвърляне на възражението трябва да бъде постановено решение от отдел “Опозиция”(необжалваемо от подателя, тъй като той не е страна в това производство), след което публикуваната заявка да премине във фазата, касаеща срока за подаване на опозиции на относителни основания. Тук законът изобщо не е предвидил какво се случва, ако в срока след публикацията едновременно се подаде възражение и опозиция от различни или от едни и същи правни субекти, как текат сроковете по двете производства - паралелно или не, както и дали спира да тече срокът за подаване на опозиция при депозирано възражение на трети лица – въпроси, които са доста интересни практически и теоретично;

- при уважаване на възражението  трябва да бъде постановено решение от отдел “Опозиция” за пълен или частичен отказ на регистрация на марката на абсолютни основания. Това решение ще е обжалваемо от заявителя на марката пред отдел “Спорове” на Патентно ведомство като въззивна инстанция и пред Административен съд гр.София като касационна инстанция.

 

 

Автор: адв.Атанас Костов

  

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Виж текстът на английски на чл.41 от Регламент №207/2009 относно марката на Общността.

[2] Виж текстът на английски на чл.40 от Регламент №207/2009 относно марката на Общността.