Защо пейзажните фотографии, заснети в градска среда, не са обект на авторското право в България.

 

Темата предмет на настоящата статия е дискусионна от години в Европа, тъй като Директива 2001/29/EC създаде възможност(но не и задължение) за страните-членки на ЕС да провокират евентуален дебат за свобода на панорамата, който юридически да бъде отразен в националните закони за авторското право. Някои държави като Англия(раздел 62 на британския Закон за авторските права, дизайните и патентите) и Германия(чл. 59 на германския Закон за авторските права) са създали подобна норма в своето авторскоправно законодателство, но при различни условия. В Англия свободата на панорамата е позволена само с некомерсиална цел, а в Германия и с комерсиална цел.

Въпреки споменатата директива, виждането на повечето европейски законодателства, възприето в тяхната доктрина и практиката е, че пейзажните фотографии, заснети в градска среда не са обект на авторското право, като те застъпват тази теза константно и непротиворечиво. Интересен факт е обстоятелството, че въпросният юридически и теоретичен стабилитет се наблюдава в тези авторскоправни законодателства като италианското, френското и гръцкото, които като част от  континенталната европейска система, регулират повече от 90% от културното наследство на нашия континент от векове. Това становище се подкрепя и от европейската съдебна практика(включително и в Англия), като причините за това се коренят най-вече в историческото развитие на авторското право и неговата вътрешноприсъща логика, която е отразена в институтите му. Един от коментираните институти е този на “свободното използване без заплащане на възнаграждение” в определени хипотези, касаещи в случая фотографските произведения. Опитите на “професионалните” фотографските среди(особено изявен в тази насока е немският фотограф Нико Тринкхаус) да предизвикат дебат в Европейската комисия чрез конкретни лобистки кръгове(имам предвид евродепутатката Джулия Реда от нем. Julia Reda) и да променят споменатата практика, като наложат така желаното от тях понятие “свобода на панорамата”, говори за две неща – ниска правна култура в областта на авторското право и опит да се комерсиализират обекти на авторското право, които са или са били чужда интелектуална собственост.

 Както бе отбелязано вече, самата Директива 2001/29/EO съдържа единствено възможност, а не задължение за държавите членки да транспонират в местното си авторскоправно законодателство норми за свобода на панорамните градски снимки. Ето защо в чл. 5 „Изключения и ограничения“, т. 3 от „Инфосоц“ Директивата прави следното важно уточнение:

„Държавите-членки могат да предвидят изключения или ограничения по отношение на правата, предвидени в членове 2 и 3, в следните случаи: … използване на произведения на архитектурата или скулптурата, създадени с цел да бъдат поставени постоянно на обществени места“.

 Предвид казаното, настоящата статия има за цел да развенчае погрешните схващания за “свободата” на панорамните градски снимки в българската авторскоправна действителност, които в основата си крият предимно недобросъвестни и користни цели на конкретни фотографи, чието отношение към изкуството като цяло е трудно да се определи като артистично, а по-скоро като комерсиално – подход, който няма нищо общо с идеята за авторското право в неговата пълнота, а и в детайл. Ето защо.

1.Първата грешка, която допускат поддръжниците на тезата за “свобода на панорамните снимки” в градска среда е, че те всъщност в повечето случаи снимат чужди произведения на изкуството и архитектурата, които са изложени публично, но са самостоятелни признати обекти на авторското право. Странно е да снимаш “Сикстинската капела”, двореца на “Доджите”, Айфеловата кула, Давид и т.н и да претендираш, че си създал авторска фотография, при факта, че определено не си Леонардо, Микеланджело или Айфел. По мое мнение това няма как да е вярно, тъй като художественият ефект на фотографията в случая идва най-вече от изобразеното в нея чуждо авторско произведение, за чието използване е нужно съгласието на неговия автор. Тук майсторството на фотографа е на втори план, защото каквито и да е технически или артистични похвати той да е използвал при обработката на снимката, ъгъла, кадрирането и светлината при заснемането, то остава верен един обективен факт – фотографът не е автор на заснетия обект, т.е красотата в снимката идва от другаде, а не от уменията на фотографа! Тук на първо място бих искал да се спра на непротиворечивия факт, че ако фотографът снима сграда, авторът(архитектът)  на чиято е жив, то би трябвало да поиска разрешението на този архитект, за да снима сградата най-вече, ако това касае комерсиално използване постфактум на снимката, защото логиката на Закона за авторското право и сродните му права(ЗАПСП) е, че за всяко използване се дължи възнаграждение( аргумент от чл.19 ЗАПСП). Същото се отнася и за произведенията на изящното изкуство, разположени или представляващи траен синтез в градската среда.

Съгласието на първоначалния автор не би следвало да е дадено, само когато говорим за така нареченото “деривативно произведение”( в ЗАПСП се използва терминът “преработка”) или фотографско произведение, което произхожда от оригинала. По мое мнение, стриктно погледнато няма как едно фотографско произведение да произхожда от оригинала на сграда или от оригинала на статуя, тъй като те не са произведения от един и същи род, чисто физически, а и юридически. От една музикална тема можеш да направиш интерпретация в друга аранжирана музикална тема, от няколко фотографии можеш да направиш фотоколаж или филм(но не можеш да направиш статуя и обратно). Тогава би била налице хипотезата на чл.9 във връзка с чл.18, ал.2, т.8 от ЗАПСП. Преработката (в законовия смисъл) на една статуя( бе даден пример с Давид на Микеланджело) или на Айфеловата кула в авторска фотография, която да касае хипотезата на преработка според мен е невъзможно, тъй като каквото и да направи фотографът със светлината, ракурсите, обработката на снимката и т.н, на фотографията винаги ще е изобразена статуята или архитектурния обект, т.е налице е т.нар “контактно копиране”, а не интерпретиране на образа на обекта(както това се случва в изобразителното изкуство). Тук няма да настъпи и трансформация на едно авторско произведение от един вид, в едно качествено ново произведение от друг вид, като второто да е базирано на първото произведение(по-надолу в изложението ще обясня защо).

Вярно е и нещо друго. При преработките(включително и тези на фотографии[1]) както в европейската, така и в англосаксонската система е определящо понятието добросъвестност при употребата(от англ. “fair use”). Тук би трябвало да се изследва доколко вторият автор преработвайки оригиналното произведение се е постарал да създаде качествено ново произведение, което като артистични качества да се различава значително от първото, но да не накърнява авторските права на първоначалния автор. Ето защо във Франция и Италия подобно виждане за “свобода на пейзажната градска фотография” или за интерпретации на тази тема от типа “преработка”, са изключени законодателно или са разрешени само в хипотезата на некомерсиално използване[2], за да няма “смели” опити в обратната посока. Не случайно във всички водещи музеи в Европа(очевидно те са най-вече в Италия и Франция), а и по в света, снимането на експонати е забранено, особен пример в тази насока е пълната рестрикция за снимане в “Сикстинската капела”, Лувъра и не само. Това е така, за да може да се предотврати практиката фотографи като г-н Тринкхаус да правят “авторски фотографии” в такива архитектурни обекти или по отношение на обекти на изкуството, разположени на някой площад, спрямо които след това да претендират “авторски възнаграждения”. Абсурдно е да се твърди в описания контекст, че с една фотография, която си обработил със специална светлина, със специални програми, която си заснел под специален ъгъл и т.н, си направил преработка на оригиналното произведение на Микеланджело, от което е възникнало ново “авторско фотографско произведение”, спрямо което можеш да претендираш авторско възнаграждение. Приемането на такова меко казано извратено схващане в практиката би направило всички кописти легални автори на “преработки” на картините на Пикасо, Ван Гог, очевидно Микеланджело и всички световни класици в областта на изящните изкуства. Казаното със знак на равенство важи за произведенията на архитектурата, като артистични, пластични форми, обекти на авторското право в градската среда. Тезата, че един фотограф “преработва” Импайър стейт билдинг или операта в Сидни в свое авторско произведение на градската пейзажна фотография според мен е неприемлива и по други съображения.

2.Втората грешка която допускат поддръжниците на тезата за “свобода на панорамните снимки” в градска среда е, че коментират превратно българското законодателство, уреждащо авторските права и културните ценности – т.е ЗАПСП и Закона за културното наследство(ЗКН). Коректно е да се отбележи в споменатия контекст, че в специалния Закон за авторското право и сродните му права съществува императивна норма, която закрепя правилото, че без съгласието на носителя на авторското право(включително в случаите, в които авторът е починал и са изминали 70 години от смъртта му) и без заплащане на възнаграждение е допустимо използването на произведения, постоянно изложени на улици, площади и други обществени места, без механично контактно копиране, както и излъчването им по безжичен път или предаването им чрез кабел или друго техническо средство, ако това се извършва с информационна или друга нетърговска цел. Какво в сочения контекст подробно ни казва нормата на чл.24, ал.1, т.7 от ЗАПСП, опровергавайки тезата “свободна панорама” на снимките?

Произведенията на градския синтез(архитектурните) и тези на изящните изкуства, които са изложени постоянно в градската среда могат да бъдат използвани без съгласието на автора им, но само ако това става без механично контактно копиране(фотографията е точно такъв способ), за информационни или нетърговски цели. Казаното означава, че ако снимаш статуята на Давид, определено я копираш контактно, чрез механичен способ от 21 век. Ако фотографът снима статуята на Альоша за информационни цели, то той не дължи възнаграждение на първоначалния автор, тъй като информира аудиторията за това произведение на изкуството. Снимайки сграда, произведение на архитектурата или такова на изящните изкуства, постоянно изложено на улици, площади и други обществени места и претендирайки възнаграждение, “мнимият автор” не само че не създава “ново авторско произведение”, но очевидно извършва и престъпление против интелетуалната собственост. Защо?

Очевидно на първо място нормата на чл.24, ал.1, т.7 от ЗАПСП забранява произведенията, изложени на публични места да бъдат механично контактно копирани – т.е фотографирани с комерсиална цел. Тази забрана е транспонирана и в Закона за културното наследство(ЗКН) –  по-точно в нормите на чл.175 и 177. Първата спомената хипотеза предвижда, че репликата е новосъздадена вещ, която възпроизвежда визуално характеристиките на културната ценност, но задължително се различава от нея по размер най-малко с една десета. Репликата задължително се маркира със знак, обозначаващ я като реплика, което очевидно не се случва при “авторските пейзажни фотографии” в градска среда. Репликата може да се изработва само за представителни и образователни цели(чл.175, ал.3 ЗКН). Ето че отново комерсиалната употреба тук е изключена, както и в ЗАПСП. Хипотезата на чл.177 ЗКН достига още по-далеч. В тази норма, законодателят е закрепил императивното си виждане, че копия, реплики и предмети с търговско предназначение могат да се изработват само след съгласие от собственика на културната ценност(произведение на изящното изкуство или архитектурата), а на музейни културни ценности - от директора на съответния музей. Отношенията със собственика, съответно с музея, следва да се уреждат с възмезден договор(чл.177, ал.1 от ЗКН). Анализът на теорията “свобода на панорамата” е тотално развенчана след този сравнителен анализ на два български закона, които логически кореспондират помежду си с презумпцията да защитят българското(и световното) изкуство от “автори”, които снимат чужди произведения, изложени публично, с идеята да “създават авторски панорамни фотографии” с комерсиална цел – което е нормативно е забранено!

Поради всичко казано е важно да се подчертае, че при фотографиране на архитектурни произведения и такива на изящното изкуство, експонирани публично, не възниква ново или оригинерно авторско произведение на пейзажната фотография. Логиката на този извод отново идва от нормата на чл.24, ал.1, т.7 от ЗАПСП, която визира свободно използване на авторски произведения, но без контактно копиране и без комерсиална цел. Контактното копиране не може да доведе до ново произведение, тъй като се извърша без съгласието на автора, което го прави противозаконно. Което и да е копиране на произведение, обект на авторски права по чл.3, е забранено от ЗАПСП и представлява авторскоправно нарушение, като тезата, че на базата на подобно деяние може да се създаде “ново фотографско авторско произведение” е абсурдна на това основание. Самият Закон за авторското право и сродните права потвърждава това становище в §1а ал.1 от преходните и заключителните си разпоредби. Визираната норма закрепя правилото, че не могат да се придобиват, да се отчуждават и да се държат с търговска цел трайни материални носители(в случая ROW файлове и/или фотографски ленти), съдържащи закриляни от закона обекти, които са възпроизведени в нарушение на закона. В този ред на мисли ЗАПСП пояснява още в ал.2 от коментирания текст, че трайните материални носители по ал. 1 се отнемат в полза на държавата с акт на административнонаказващия орган(Министерството на културата) или съда и се предават за унищожаване на органите на Министерството на вътрешните работи. Унищожаване на предмета на нарушението по чл. 97, ал. 1, т. 8 и 9 от ЗАПСП е и неговото заличаване от електронния носител(карта на фотоапарата), на който е бил възпроизведен.

Претендирането на авторско възнаграждение за “произведение на панорамната градска фотография”, при факта, че тя е “създадена” при незаконно копиране на чуждо произведение, с уговорката, че това може да стане без съгласието на автора само с некомерсиални цели, е другият правен абсурд, който се опитват да наложат поддръжниците на мотива “свобода на панорамата”. Тук може би е мястото да се спомене, че в момента немският гражданин Нико Тринкхаус е завел няколко авторскоправни дела срещу български туристически фирми, с твърдението, че те използват негови “авторски панорамни снимки”, заснети в градска среда и изобразяващи известни паметници на архитектурата и изящното изкуство в различни градове в Европа. Стана ясно, че тази необоснована претенция в българската авторскоправна реалност би следвало да има за резултат прекратяване на визираните дела поради недопустимост на иска. Това не само не се случва, но и по въпросните висящи дела се цитират ценови тарифи на немските фотографи, които според г-н Тринкхаус трябва да действат на територията на България. Допускането на подобни фриволни съдебни авторскоправни процеси, лишени от каквото и да е правно основание изначално, както и претендирането на възмездност(изключена законодателно априори) по отношение на “произведения на панорамната градска фотография”, би довело в бъдеще до множество порочни “бизнес” практики на фотографската гилдия по отношение на различни физически и юридически лица. Надявам се българският съд о време да се запознае детайлно с коментираната проблематика и да пресече занапред всеки подобен опит за създаване на крайно погрешна назионална съдебна практика по темата.

Тази ми надежда е инспирирана и от обстоятелството, че контактното копиране(фотографиране) на чужди авторски произведения, изложени публично, без съгласието на автора и с комерсиална цел, в условията на пряк умисъл осъществяват от субетивна и обективна страна престъпния състав на деянието по чл.172а от НК. Моето становище относно реалната угроза за носене на наказателна отговорност от “авторите на портретна фотография в градска среда” се споделя и от българската съдебна практика по наказателни дела, касаещи интелектуална собственост. Интересен пример в тази насока е ч.н.д №703/2014 на Районен съд гр.Янбол.

Цитираният казус[3] касае наказателно производство за използване на фотографско изображение на архитектурен паметник, представляващ скулптурата “Дияна с куче” за изработката на лого, използвано в агитационни материали на партията “Коалиция за Ямбол”. От събраните по делото доказателства по безспорен начин се установява, че наследодателят на жалбоподателите е автор на скулптурна композиция „Диана с куче“, която представлява защитен обект на авторското право. От заключението на изслушаната авторскоправна експертиза се установява, че  поставеното лого в горен ляв ъгъл на плакатите на “Коалиция за Ямбол“ представляващо щрихована рисунка и фотоснимката на „Диана“ пред Ловен дом Ямбол, са две различни произведения на изкуството, но пресъздаващи един и същи обект на авторското право - скулптурната група „Диана с куче“ – т.е, възпроизведено е копие на скулптурата,  станала символ на град Янбол през 1981г. В този смисъл съдът е установил, че е налице „преработка на произведение“ по смисъла на чл. 18 ал.2 т.8 ЗАПСП. По този начин  и до колкото не е получено съгласие от носителя на авторското право е извършено неправомерно използване на защитен обект на авторското право, като деянието се явява съставомерно по чл. 172а НК. Използването е осъществено с търговска цел – създаването на лого и отпечатването му на предизборни плакати, поради което и не намира приложение изключението на чл. 24 ал.1 т.7 ЗАПСП, допускащ свободно използване на обекти на авторското право, изложени публично.

Казаното сочи обоснованият извод, че законодателните “интерпретации” на понятието “свобода на панорамата” може да афектира правната сфера на различни лица(автор на на произведение, изложено публично, фотограф, ползвател на фотографията и т.н), в коренно противоположни хипотези от гледна точка на защита на техния правния интерес или неговата рестрикция. Надявам се настоящата статия е дала яснота за юридическите последици, които доктринално биха възникнали във връзка с коментираната тема, а ако изложеното е послужило и за ориентир по правилното прилагане на чл.24, ал.1, т.7 от ЗАПСП, то направеният анализ би имал и важно практическо значение.

 

Автор: адвокат Атанас Костов

 

[1] Виж дело №1CL 70031 и решение от 28 ноември 2011 на Лондонския патентен съд, касаещо пейзажни фотографии, използвани в рекламата.

[2] Така Кодекса за интелектуална собственост на Франция чл.L122-2 (от фр.  Code de la propriété intellectuelle. Chapitre II : Droits patrimoniaux)

[3] Виж Определение №278/25.06.2014г. по ч.н.д №703/2014 на Районен съд гр.Ямбол.